Les actes de puissance publique exclus du contrôle du juge administratif

L'acte administratif unilatéral se définit par son rattachement à la fonction administrative. Toutefois, certains actes de puissance publique, bien qu'émanant d'autorités publiques, échappent à la qualification d'acte administratif parce qu'ils relèvent d'une autre fonction étatique. Cette exclusion repose sur le principe de séparation des pouvoirs et sur la théorie des fonctions de l'État, héritée de Montesquieu et consacrée par le droit constitutionnel français.

Les actes législatifs et leur frontière avec l'acte administratif

Sous la Ve République, la loi se définit par un double critère. Le critère formel résulte de l'article 24 de la Constitution : la loi est votée par le Parlement. Le critère matériel tient à l'appartenance du texte au domaine défini par l'article 34. Cette dualité de critères engendre des situations complexes. Lorsqu'un texte adopté en forme législative empiète sur le domaine réglementaire, l'article 37 alinéa 2 permet au Gouvernement, après saisine du Conseil constitutionnel, de le modifier par décret. Symétriquement, le pouvoir réglementaire peut intervenir dans le domaine législatif par le mécanisme des ordonnances de l'article 38.

Les ordonnances de l'article 38 constituent un cas hybride particulièrement remarquable. Héritières des décrets-lois pratiqués dès la IIIe République malgré leur interdiction théorique, elles sont formellement des actes administratifs mais matériellement des actes législatifs. Elles ne deviennent pleinement législatives qu'après ratification parlementaire. La jurisprudence a considérablement évolué sur leur régime contentieux. La décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020, Force 5, a introduit une complexité supplémentaire en considérant que les ordonnances non ratifiées acquièrent valeur législative au sens de l'article 61-1 de la Constitution dès l'expiration du délai d'habilitation. Le Conseil d'État, dans son arrêt d'Assemblée du 16 décembre 2020, Fédération CFDT Finances, a précisé cette articulation : les ordonnances demeurent attaquables par la voie du recours pour excès de pouvoir en tant qu'actes administratifs, mais leur contestation au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis relève désormais de la question prioritaire de constitutionnalité.

L'article 16 de la Constitution engendre une situation analogue. Les mesures prises par le Président de la République dans le domaine de la loi au titre de ses pouvoirs exceptionnels échappent à la compétence du juge administratif (CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens). En revanche, le Conseil d'État a précisé dans cette même décision que les mesures prises dans le domaine réglementaire restent des actes administratifs justiciables.

Les actes juridictionnels

Les décisions de justice ne constituent pas des actes administratifs, conformément au principe d'indépendance de l'autorité judiciaire garanti par l'article 64 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs étendu cette garantie d'indépendance aux juridictions administratives (CC, 22 juillet 1980, Loi portant validation d'actes administratifs). Cependant, la justice étant un service public, les actes relatifs à son organisation sont des actes administratifs, tandis que ceux relatifs à son simple fonctionnement relèvent de la compétence judiciaire (TC, 27 novembre 1952, Préfet de la Guyane). La frontière entre organisation et fonctionnement relève d'une appréciation casuistique : le statut des magistrats relève de la compétence administrative, mais les décisions d'affectation à une chambre au sein d'une juridiction échappent à cette compétence.

Les actes de gouvernement

Les actes de gouvernement constituent une catégorie résiduelle d'actes insusceptibles de tout recours juridictionnel. Leur existence même est contestée par une partie de la doctrine. Duguit estimait qu'il fallait « bannir le mot et la chose de tout pays civilisé ». Hauriou y voyait au contraire la manifestation nécessaire d'un pouvoir politique distinct de la fonction administrative.

Historiquement, l'acte de gouvernement se définissait par son mobile politique (CE, 1er mai 1822, Laffitte). L'abandon de ce critère par la décision Prince Napoléon (CE, 19 février 1875) a considérablement réduit le champ de la catégorie sans la supprimer. Le prince Napoléon-Joseph Bonaparte, rayé de l'annuaire militaire après la chute du Second Empire, contestait cette radiation. Le Conseil d'État, suivant les conclusions du commissaire du gouvernement David, a implicitement abandonné la théorie du mobile politique, ouvrant son prétoire aux actes jusqu'alors soustraits à son contrôle par cette seule justification.

Depuis lors, deux catégories d'actes de gouvernement subsistent. La première concerne les actes relatifs aux relations entre pouvoirs constitutionnels : décret de mise en œuvre de l'article 16 (CE, Ass., 2 mars 1962, Rubin de Servens), décision de soumettre un texte au référendum (CE, 19 octobre 1962, Brocas), décret de dissolution de l'Assemblée nationale (CE, 20 février 1989, Allain), nomination d'un membre du Conseil constitutionnel (CE, 9 avril 1999, Ba), ou encore le refus de déposer un projet de loi (CE, 29 novembre 1968, Tallagrand). La seconde catégorie regroupe les actes relatifs à la conduite des relations internationales, y compris les actes non détachables de celle-ci : protection diplomatique (CE, 28 juin 1967, Société des transports en commun de la région de Hanoï), conclusion des traités (CE, 29 mars 1935, Eudes et Cie), autorisations d'exportation de matériels de guerre (CE, 27 janvier 2023, Association ASER), refus de notification d'un régime d'aide à la Commission européenne (CE, 7 novembre 2008, Comité national des interprofessions des vins à appellation d'origine). Le critère de la détachabilité permet toutefois au juge de retrouver sa compétence sur certains actes pris dans le contexte international mais présentant une autonomie suffisante.

À retenir

• Les actes législatifs, juridictionnels et de gouvernement échappent au contrôle du juge administratif en raison de la séparation des pouvoirs.
• Les ordonnances de l'article 38 ont un régime contentieux hybride depuis les décisions Force 5 (2020) et Fédération CFDT Finances (2020).
• L'abandon du mobile politique (CE, 1875, Prince Napoléon) a réduit drastiquement le champ des actes de gouvernement.
• Les actes de gouvernement subsistent dans deux domaines : relations entre pouvoirs constitutionnels et conduite des relations internationales.
• Le critère de la détachabilité permet au juge de retrouver ponctuellement sa compétence sur des actes liés aux relations internationales.