Le principe de mutabilité et les modes de gestion du service public
Le principe de mutabilité confère à l'administration le pouvoir d'adapter le service public aux évolutions de l'intérêt général, sans droit acquis des usagers au maintien d'un service facultatif. Les modes de gestion sont très diversifiés, allant de la régie directe à la délégation contractuelle, avec des contraintes spécifiques comme l'indélégabilité des missions de police.
Le principe de mutabilité complète la trilogie des lois de Rolland. Il confère à l'administration un pouvoir d'adaptation du service public aux évolutions de l'intérêt général. Parallèlement, les modes de gestion des services publics présentent une grande diversité, fruit de plus d'un siècle de choix politiques, économiques et juridiques.
Le principe de mutabilité
Également désigné sous les termes de principe d'adaptabilité ou loi du changement, le principe de mutabilité traduit la plasticité du service public face aux évolutions sociales, techniques et économiques. Il confère à l'administration le pouvoir de modifier l'organisation et le fonctionnement du service pour l'adapter aux mutations de l'intérêt général, sans que les usagers puissent s'y opposer.
Le principe trouve des applications variées. En matière contractuelle, il constitue l'un des fondements du pouvoir de modification unilatérale dont dispose l'administration à l'égard de son cocontractant, consacré par l'arrêt CE, 11 mars 1910, Compagnie générale française de tramways. Ce pouvoir, propre aux contrats administratifs, permet à l'administration d'imposer des modifications au contrat pour adapter le service aux besoins nouveaux, sous réserve d'une indemnisation du cocontractant pour les charges nouvelles qui en résultent.
Le principe justifie également qu'aucun administré ne dispose d'un droit au maintien d'un service public facultatif. Le Conseil d'État l'a affirmé clairement dans l'arrêt CE, Sect., 27 janvier 1961, Sieur Vannier, à propos de l'interruption prématurée de la diffusion d'émissions de télévision : les usagers d'un service public non obligatoire n'ont aucun droit à son maintien lorsque l'administration estime nécessaire d'y mettre fin. Cette solution a été confirmée à de nombreuses reprises, par exemple en matière de suppression de lignes de transport ou de fermeture d'établissements publics. Il convient cependant de distinguer : si l'usager n'a pas de droit au maintien du service, la suppression d'un service obligatoire (imposé par la loi) est soumise à des conditions plus strictes.
Les modes de gestion publique
La gestion publique du service public, c'est-à-dire sa prise en charge par une personne morale de droit public, peut emprunter plusieurs formes.
La régie directe (ou régie simple) est le mode le plus classique : la personne publique gère elle-même le service avec ses propres moyens humains, matériels et financiers, en assumant les risques et en entrant directement en relation avec les usagers. L'éducation nationale et les services de police en constituent les illustrations les plus courantes. Comme le résumait le professeur Marcel Waline, la régie directe implique que la personne publique engage les fonds, recrute le personnel, entre en relation avec les usagers et assume seule la responsabilité des dommages.
La régie individualisée consiste à créer, au sein de la personne publique, une entité dotée d'une autonomie financière avec un budget annexé au budget principal, mais dépourvue de personnalité juridique propre et d'autonomie organique. Ce mode de gestion est fréquent dans les collectivités territoriales gérant un SPIC (par exemple, une régie municipale de pompes funèbres ou de distribution d'eau), car il permet d'isoler comptablement l'activité.
L'établissement public constitue un mode de gestion distinct en ce qu'il bénéficie de la personnalité juridique et d'une autonomie organique, bien que placé sous la tutelle de la personne publique de rattachement. Le degré d'autonomie varie considérablement selon les textes : les universités, établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP), jouissent d'une autonomie renforcée depuis la loi LRU du 10 août 2007.
Les modes de gestion privée
La gestion par une personne morale de droit privé (au sens organique) prend des formes variées, allant du contrôle étroit à l'autonomie quasi-totale.
L'habilitation unilatérale intervient lorsqu'une personne privée est investie d'une mission de service public par un acte unilatéral (loi ou acte administratif), sans support contractuel. C'est le mécanisme à l'œuvre dans la jurisprudence CE, Ass., 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection. L'habilitation n'a pas nécessairement de limite temporelle et traduit souvent un lien de dépendance intense entre la personne publique et la personne privée. Les exemples sont nombreux : fédérations sportives délégataires (art. L. 131-14 du Code du sport), ordres professionnels, organismes de sécurité sociale.
La délégation contractuelle est le mode le plus ancien d'externalisation, pratiqué dès l'Ancien Régime (concessions de canaux, péages). La gestion du service est confiée par contrat de la commande publique (généralement une concession, parfois un marché public) à une personne privée organiquement autonome. Ce mode est très répandu, en particulier pour la distribution d'eau potable, le traitement des déchets ou le transport urbain. Le délégataire reste soumis à la direction et au contrôle de la personne publique dans le cadre de l'exécution du contrat.
Certaines missions ne peuvent cependant pas être déléguées. Les activités de police administrative sont indélégables (CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary). Le Conseil constitutionnel a renforcé cette interdiction en l'érigeant en principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France (CC, 15 octobre 2021, Société Air France), notion dont c'est à ce jour la seule occurrence.
Enfin, la quasi-régie (in-house) constitue une exception au principe de mise en concurrence. Lorsque la personne publique exerce sur la personne privée délégataire un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, elle peut lui confier la gestion du service sans procédure de mise en concurrence. Ce mécanisme, issu de la jurisprudence européenne (CJCE, 18 novembre 1999, Teckal), permet aux collectivités de créer des sociétés dédiées à la gestion de services publics économiques.
À retenir
- Le principe de mutabilité permet à l'administration d'adapter le service public à l'évolution de l'intérêt général. Les usagers n'ont pas de droit au maintien d'un service facultatif (CE, 1961, Vannier).
- La régie directe, la régie individualisée et l'établissement public sont les trois modes principaux de gestion publique, se distinguant par le degré d'autonomie accordé.
- La gestion privée peut reposer sur une habilitation unilatérale ou une délégation contractuelle, l'intensité du lien avec la personne publique variant considérablement.
- Les activités de police administrative sont indélégables (CE, 1932, Ville de Castelnaudary), ce principe étant désormais inhérent à l'identité constitutionnelle de la France (CC, 2021).
- La quasi-régie (in-house), issue de la jurisprudence Teckal (CJCE, 1999), permet de déroger à la mise en concurrence sous condition de contrôle analogue.