Le principe de continuité du service public et le droit de grève

Le principe de continuité occupe une place éminente parmi les lois du service public. Seul principe que Rolland qualifiait véritablement de "loi" dans son Précis, il a été élevé au rang de principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (CC, 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision). Sa mise en œuvre soulève toutefois des questions délicates, notamment lorsqu'il entre en tension avec le droit de grève des agents publics.

Le contenu du principe de continuité

Le principe de continuité s'analyse comme l'expression d'un droit des usagers au fonctionnement régulier des services publics. Il impose que les services publics poursuivent leur activité de manière régulière et ne puissent être interrompus sans motif légitime en dehors des hypothèses prévues par le droit. Ce principe produit des effets juridiques concrets. En matière de concessions, le concessionnaire est tenu d'assurer le fonctionnement du service même lorsque l'exécution du contrat lui cause un préjudice financier, sauf hypothèse de force majeure. C'est précisément pour garantir cette continuité que le droit administratif a développé la théorie de l'imprévision (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux), permettant au concessionnaire d'obtenir une indemnité compensatrice lorsque des circonstances imprévisibles bouleversent l'économie du contrat.

Il faut cependant distinguer continuité et permanence. Le principe n'exige pas que tous les services fonctionnent 24 heures sur 24 et 365 jours par an. L'obligation de permanence ne s'impose qu'aux services dont la nature l'exige : services de secours (SAMU, sapeurs-pompiers), services de sécurité (police, gendarmerie), services hospitaliers d'urgence. La majorité des services publics satisfont au principe de continuité par un fonctionnement régulier durant les heures normales d'ouverture.

L'évolution historique du droit de grève dans les services publics

L'articulation entre continuité du service public et droit de grève a connu une évolution considérable au cours du XXe siècle. Initialement, les agents publics ne bénéficiaient pas du droit de grève. Le Conseil d'État, dans l'arrêt CE, 7 août 1909, Winkell, considérait que les agents grévistes s'excluaient d'eux-mêmes du service public et perdaient le bénéfice des garanties disciplinaires de la fonction publique. L'administration pouvait les révoquer sans respecter la procédure disciplinaire de droit commun.

Cette position rigide a été remise en cause par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dont l'alinéa 7 dispose que le droit de grève "s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent". Ce texte, intégré au bloc de constitutionnalité par la Constitution de 1958, a imposé une conciliation entre deux exigences constitutionnelles.

L'arrêt Dehaene et ses prolongements

L'arrêt CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene constitue le point de bascule. En juillet 1948, un mouvement de grève toucha les préfectures. Les agents d'au moins le grade de chef de bureau ayant participé au mouvement furent suspendus et blâmés. Six agents de la préfecture d'Indre-et-Loire contestèrent ces sanctions en invoquant le Préambule de 1946.

Le Conseil d'État, suivant les conclusions du commissaire du gouvernement Gazier, a reconnu la licéité de la grève dans les services publics tout en admettant la possibilité pour le pouvoir réglementaire, dans le silence du législateur, de limiter ce droit en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public. Le commissaire du gouvernement avait résumé l'enjeu par une formule restée célèbre : admettre sans restriction la grève des fonctionnaires reviendrait à consacrer la notion d'un "État à éclipses".

La répartition des compétences pour encadrer le droit de grève est la suivante. Il appartient en premier lieu au législateur de concilier le droit de grève avec la continuité du service public (CC, 25 juillet 1979). En l'absence de réglementation législative, le chef de service, conformément à la jurisprudence CE, Sect., 7 février 1936, Jamart, peut limiter le droit de grève. Le Conseil d'État a réaffirmé cette solution dans l'arrêt CE, Sect., 17 mars 1997, Fédération nationale des syndicats du personnel des industries de l'énergie électrique, nucléaire et gazière.

L'encadrement législatif et les interdictions

Le droit de grève dans les services publics fait l'objet d'un encadrement par les articles L. 114-1 et suivants du Code général de la fonction publique et L. 2512-1 et suivants du Code du travail. Toute grève affectant un service public doit être précédée d'un préavis de cinq jours francs. Certaines formes de grève sont prohibées, notamment la grève tournante (grèves successives affectant différents services ou catégories de personnel).

Certains corps de métiers sont totalement privés du droit de grève en raison du caractère essentiel de leurs missions liées à la souveraineté de l'État :

• Agents des services actifs de la police nationale
• Membres des compagnies républicaines de sécurité (CRS)
• Personnels militaires
• Agents de l'administration pénitentiaire
• Personnels des transmissions du ministère de l'Intérieur
• Magistrats de l'ordre judiciaire

Par ailleurs, un service minimum est organisé dans certains secteurs. La loi du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs impose des obligations de service minimum. Les articles L. 114-7 et suivants du Code général de la fonction publique prévoient un mécanisme de négociation préalable obligatoire pour certains services des collectivités territoriales (traitement des déchets, transport public, restauration scolaire). En cas d'échec de la négociation, la collectivité peut fixer d'autorité le nombre d'agents nécessaires. L'article L. 133-3 du Code de l'éducation impose un service minimum d'accueil des élèves en cas de grève dans les écoles maternelles et élémentaires.

À retenir

• Le principe de continuité a valeur constitutionnelle (CC, 25 juillet 1979) et impose un fonctionnement régulier du service, sans exiger nécessairement une permanence absolue.
• L'arrêt CE, Ass., 7 juillet 1950, Dehaene a reconnu le droit de grève des agents publics tout en admettant que le pouvoir réglementaire puisse le limiter dans le silence de la loi.
• Certains agents sont totalement privés du droit de grève (militaires, policiers, magistrats judiciaires, agents pénitentiaires).
• Un préavis de cinq jours est obligatoire et la grève tournante est interdite dans les services publics.
• Des mécanismes de service minimum existent dans les transports, l'éducation et certains services des collectivités territoriales.