Le droit souple et la révolution jurisprudentielle Fairvesta-Numéricable-GISTI

Le développement de la régulation et l'apparition de ce que la doctrine qualifie d'État post-moderne ont conduit à la multiplication d'actes administratifs aux effets juridiques limités ou inexistants, mais produisant des effets concrets significatifs. Ces actes de droit souple (avis, recommandations, mises en garde, publications informatives) émanent principalement des autorités administratives et publiques indépendantes de régulation, mais aussi de toute autorité publique. Leur essor a conduit le Conseil d'État à repenser en profondeur les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir.

La jurisprudence fondatrice : Fairvesta et Numéricable (2016)

Le Conseil d'État avait consacré son rapport annuel de 2013 au droit souple, préparant ainsi le terrain doctrinal. Le 21 mars 2016, deux arrêts d'Assemblée ont bouleversé la théorie classique de la décision faisant grief. Dans l'affaire Numéricable, l'Autorité de la concurrence avait formulé des injonctions dans le cadre d'opérations de concentration audiovisuelle. Dans l'affaire Fairvesta, l'Autorité des marchés financiers avait publié une mise en garde au public à propos des agissements d'une société dans le domaine des placements immobiliers.

Le Conseil d'État a jugé que les avis, recommandations, mises en garde et prises de position des autorités de régulation peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir dans trois hypothèses : lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives, lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont l'autorité pourrait censurer la méconnaissance, ou lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables (notamment économiques) ou ont pour objet d'influencer de manière significative les comportements.

Cette jurisprudence rompt avec l'orthodoxie classique sur deux points fondamentaux. D'abord, le caractère décisoire n'est plus requis : ce sont les effets matériels et non les effets juridiques qui fondent la recevabilité. Ensuite, le raisonnement est conséquentialiste : le juge ne s'intéresse plus à la nature intrinsèque de l'acte mais à ses conséquences concrètes. L'emploi de l'adverbe « notamment » laisse ouverte la liste des effets pertinents.

L'extension rapide de la jurisprudence

La jurisprudence Fairvesta-Numéricable s'est rapidement étendue tant en ce qui concerne les actes que les domaines concernés.

S'agissant des actes, les lignes directrices des autorités de régulation ont été intégrées dès la décision Bouygues Télécom (CE, 13 décembre 2017), par un considérant fusionnant les apports de Crédit foncier de France et de Fairvesta-Numéricable.

S'agissant des domaines, la jurisprudence a rapidement dépassé les rivages de la régulation économique. Elle a été appliquée à la publication des déclarations de situation patrimoniale par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (CE, Ass., 19 juillet 2019, Marine Le Pen), à un plan d'action de la CNIL (CE, 16 octobre 2019, Association La Quadrature du net), puis étendue à « toute autorité » (CE, 21 octobre 2019, AFIPA).

La généralisation par la jurisprudence GISTI (2020)

La décision GISTI (CE, Sect., 12 juin 2020) parachève cette évolution. La direction centrale de la police aux frontières avait produit une note interne informant ses agents d'une fraude généralisée sur les documents d'état civil guinéens et préconisant un avis défavorable sur la validité des actes de naissance guinéens.

Le Conseil d'État a posé un considérant de portée générale : les « documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non » peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont « susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés de les mettre en œuvre ». Ont notamment de tels effets ceux qui ont un caractère impératif ou qui présentent le caractère de lignes directrices.

Cette formulation est remarquable à plusieurs égards. La notion de « documents de portée générale émanant d'autorités publiques » est extrêmement large et ne se limite pas aux catégories traditionnelles. Les effets notables peuvent porter alternativement sur les droits ou la situation des administrés. Surtout, ces effets peuvent n'être que potentiels, c'est le « susceptibles ». Les circulaires et lignes directrices sont désormais englobées dans cette nouvelle jurisprudence, les circulaires impératives et les lignes directrices constituant des cas présumés d'effets notables.

Cette évolution soulève des interrogations profondes. La jurisprudence GISTI a-t-elle vocation à supplanter définitivement le critère classique de la décision faisant grief ? Le nouveau critère des effets notables potentiels affecte également d'autres aspects du contentieux administratif, notamment la théorie de l'intérêt à agir. La doctrine est partagée entre ceux qui y voient un progrès décisif de l'État de droit, garantissant un contrôle juridictionnel sur tous les actes produisant des effets réels, et ceux qui craignent un engorgement du prétoire et une dilution des catégories juridiques.

À retenir

• La jurisprudence Fairvesta-Numéricable (CE, 2016) ouvre le recours pour excès de pouvoir aux actes de droit souple produisant des effets notables, sans exiger de caractère décisoire.
• Le raisonnement est conséquentialiste : ce sont les effets concrets (notamment économiques ou comportementaux) qui fondent la recevabilité.
• La jurisprudence GISTI (CE, 2020) généralise cette approche à tout document de portée générale émanant d'autorités publiques, y compris les circulaires et lignes directrices.
• Les circulaires impératives et les lignes directrices constituent des cas présumés d'effets notables.
• Cette évolution remet en question la théorie classique de la décision faisant grief et ses conséquences sur l'ensemble du contentieux administratif.