Le critère organique de qualification jurisprudentielle du contrat administratif

En l'absence de qualification légale, la jurisprudence administrative a dégagé des critères permettant de déterminer si un contrat est administratif. Cette qualification repose sur la réunion de deux critères cumulatifs : un critère organique et un critère matériel. Le critère organique exige qu'au moins une personne morale de droit public soit partie au contrat. Ce critère connaît cependant des nuances importantes selon la configuration des parties contractantes.

Les contrats entre personnes publiques : la présomption d'administrativité

Lorsque toutes les parties au contrat sont des personnes morales de droit public, une présomption d'administrativité s'applique. Cette règle a été posée par le Tribunal des conflits dans sa décision du 21 mars 1983, Union des assurances de Paris (dite jurisprudence UAP). Le raisonnement sous-jacent tient à ce que les rapports entre personnes publiques sont, par nature, susceptibles de relever du droit administratif.

Cette présomption est toutefois simple (réfragable) et non irréfragable. Elle peut être renversée s'il est démontré que le contrat ne fait naître que des rapports de pur droit privé. Le Conseil d'État a ainsi jugé qu'un simple contrat de bail entre personnes publiques pouvait être de droit privé (CE, 11 mai 1990, Bureau d'aide sociale de Blénod-lès-Pont-à-Mousson). De même, un contrat de fourniture d'eau de source entre deux communes a été qualifié de contrat de droit privé (CAA Marseille, 2 juillet 2007, Commune d'Alet-les-Bains). On peut également mentionner l'exemple d'un contrat d'abonnement téléphonique entre un établissement public et un opérateur public qui relèverait du droit privé, faute de tout élément exorbitant.

Les contrats entre personnes privées : le principe et ses exceptions

Le principe est inversé : les contrats conclus entre personnes privées sont présumés de droit privé (TC, 3 mars 1969, Société Interlait), même si leur objet concerne la réalisation de travaux publics ou l'exécution d'une mission de service public. Cependant, la jurisprudence a admis plusieurs exceptions permettant de remplir le critère organique malgré l'absence formelle d'une personne publique.

La première exception est celle du mandat. Une personne privée peut avoir conclu le contrat au nom et pour le compte d'une personne publique mandante, conformément à l'article 1984 du Code civil. Le mandat peut être explicite ou implicite, résultant alors d'un faisceau d'indices (CE, Section, 30 mai 1975, Société d'équipement de la région montpelliéraine ; TC, 7 juillet 1975, Commune d'Agde). Toutefois, la jurisprudence récente a considérablement resserré les conditions de reconnaissance du mandat tacite. Désormais, le mandat doit résulter des stipulations contractuelles, en particulier le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes nécessaires ou sa substitution au cocontractant pour engager des actions contre les tiers (TC, 11 décembre 2017, Commune de Capbreton).

La deuxième exception est celle de la transparence. Lorsqu'une personne privée n'est qu'un écran masquant une personne publique qui la contrôle étroitement, les contrats conclus par cette personne privée pourront être réputés conclus par la personne publique elle-même. Le Conseil d'État a dégagé quatre critères cumulatifs dans sa décision du 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt : la création à l'initiative d'une personne publique, le contrôle de l'organisation, le contrôle du fonctionnement et l'octroi de l'essentiel des ressources par la personne publique. Contrairement au mandat, qui est ponctuel et lié à un contrat déterminé, la transparence constitue une situation permanente : une personne privée est ou n'est pas transparente.

L'abandon de la jurisprudence Peyrot : le recentrage organique

L'évolution la plus significative du critère organique est l'abandon de la jurisprudence Peyrot. Par un arrêt du 8 juillet 1963 (TC, Société Entreprise Peyrot), le Tribunal des conflits avait qualifié d'administratif un contrat de travaux conclu entre deux personnes privées (une société concessionnaire d'autoroutes et un entrepreneur), au motif que la construction des routes nationales "appartient par nature à l'État" et est "traditionnellement exécutée en régie directe". Ce raisonnement, déjà critiqué par la doctrine pour sa circularité (le critère organique était rempli par l'objet du contrat), est devenu inadapté à l'évolution du secteur autoroutier. Par un arrêt du 9 mars 2015 (TC, Mme Rispal), le Tribunal des conflits a solennellement abandonné cette jurisprudence en jugeant qu'une société concessionnaire d'autoroute concluant un contrat avec une autre personne privée ne peut, "en l'absence de conditions particulières", être regardée comme ayant agi pour le compte de l'État.

Cet abandon s'inscrit dans un mouvement plus large de recentrage du critère organique dont témoignent également l'arrêt Commune de Capbreton et l'article L. 6 du Code de la commande publique. Cette tendance, qui peut être analysée comme un retour à une certaine orthodoxie libérale, présente néanmoins des limites. Elle conduit à exclure du champ des contrats administratifs de nombreux contrats conclus par des entités parapubliques (sociétés d'économie mixte, sociétés publiques locales) soumises pourtant à un contrôle intense des personnes publiques et aux mêmes contraintes procédurales que celles-ci.

À retenir

• Le critère organique exige la présence d'au moins une personne morale de droit public comme partie au contrat.
• Les contrats entre personnes publiques bénéficient d'une présomption simple d'administrativité (TC, 1983, UAP), renversable si le contrat ne crée que des rapports de pur droit privé.
• Les contrats entre personnes privées sont présumés de droit privé, sauf en cas de mandat, de transparence ou d'autres circonstances particulières.
• La jurisprudence Peyrot (1963) a été abandonnée par la décision Rispal (2015), confirmant le recentrage du critère organique.
• La transparence repose sur quatre critères cumulatifs (CE, 2007, Commune de Boulogne-Billancourt) et constitue une situation permanente, à la différence du mandat.