Le critère matériel de qualification jurisprudentielle : service public, exorbitance et travaux publics

Le critère matériel de qualification jurisprudentielle du contrat administratif se présente sous la forme d'une alternative entre trois hypothèses : la participation à une mission de service public, la présence d'une exorbitance (clause exorbitante ou régime exorbitant) et la participation à une opération de travaux publics. Il suffit que l'une de ces trois hypothèses soit remplie, en combinaison avec le critère organique, pour que le contrat soit qualifié d'administratif.

La participation au service public

Le rattachement du contrat au service public comme critère d'administrativité plonge ses racines dans les premières décennies du XXe siècle, en plein âge d'or du service public. Les conclusions du commissaire du gouvernement Romieu sur l'arrêt CE, 6 février 1903, Terrier, posaient déjà les fondements de ce raisonnement. Mais c'est l'arrêt CE, 4 mars 1910, Thérond qui l'a consacré avec éclat : un contrat passé entre la ville de Montpellier et le sieur Thérond pour la capture des chiens errants et l'enlèvement des bêtes mortes fut jugé administratif car la ville avait "agi en vue de l'hygiène et de la sécurité de la population" et le contrat avait "pour but d'assurer un service public".

Cependant, le développement parallèle du critère de la clause exorbitante du droit commun (à partir de 1912) a semé le doute sur le caractère autonome du critère du service public. Ce doute ne fut dissipé que dans les années 1950, au cœur du second âge d'or du service public, par deux arrêts rendus le même jour et identifiant deux hypothèses distinctes de participation au service public.

La première hypothèse est celle où le contrat porte sur l'exécution même du service public. L'arrêt de section CE, 20 avril 1956, Époux Bertin, concernait un contrat oral par lequel les époux Bertin s'engageaient à nourrir des ressortissants soviétiques hébergés dans un centre de rapatriement à Meaux. Le commissaire du gouvernement Marceau Long posa la question en ces termes : lorsque l'objet d'un contrat est l'exécution même du service public, cet objet ne suffit-il pas à le rendre administratif, même sans clause exorbitante ? Le Conseil d'État répondit par l'affirmative, consacrant ainsi l'autonomie du critère du service public.

La seconde hypothèse est celle où le contrat constitue une modalité de l'exécution d'un service public, sans en être l'objet principal. L'arrêt de section CE, 20 avril 1956, Ministre de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard, portait sur des contrats de reboisement exécutés sur des propriétés privées dans la Vienne. Bien que les travaux fussent réalisés sur des terrains privés, le Conseil d'État jugea que leur réalisation dans le cadre d'une mission de service public (la politique de reboisement) leur conférait la qualité de travaux publics et rendait les contrats administratifs.

L'utilisation jurisprudentielle du critère de la participation au service public peut néanmoins susciter des difficultés. La notion de "participation" est interprétée de manière parfois extensive, comme en témoigne l'arrêt TC, 10 décembre 2018, Association pour le Musée des îles de Saint-Pierre et Miquelon, où la cession d'œuvres d'art à un département en vue de la constitution d'un musée a été jugée administrative. Des contradictions sont également possibles : le Conseil d'État a jugé en 1994 (CE, 8 juin 1994, Société Codiam) qu'un contrat de location de téléviseurs dans un hôpital faisait participer le cocontractant au service public hospitalier, alors que le Tribunal des conflits a jugé le contraire en 2007 (TC, 21 mai 2007, Société Codiam).

L'exorbitance : clause exorbitante et régime exorbitant

Le critère de la clause exorbitante du droit commun est né d'un raisonnement a contrario issu de l'arrêt CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, rendu sur conclusions de Léon Blum. Dans cette affaire, la ville de Lille avait conclu un marché de fourniture de pavés passé dans les mêmes conditions qu'un contrat entre personnes privées. Le Conseil d'État déclina sa compétence, faute de lien avec le service public et d'éléments distinguant ce contrat d'un contrat de droit privé. La doctrine en a déduit que la présence de clauses exorbitantes du droit commun suffisait à qualifier un contrat d'administratif.

L'expression même de "clause exorbitante du droit commun" n'apparut dans la jurisprudence qu'en 1923 (CE, 7 mars 1923, Sieur Iossifoglu). Pendant des décennies, sa définition est restée négative et peu opératoire : une clause ayant "pour effet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont librement consentis dans le cadre des lois civiles et commerciales" (CE, Section, 15 février 1935, Société française de constructions mécaniques ; CE, 20 octobre 1950, Stein).

Une clarification majeure est intervenue avec l'arrêt TC, 13 octobre 2014, Société AXA France, qui a redéfini la clause exorbitante comme celle qui, "notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs". Cette définition impose deux conditions cumulatives : la reconnaissance de prérogatives exorbitantes au bénéfice de la personne publique et un intérêt général les justifiant. Il est important de noter qu'une clause exorbitante au bénéfice d'une personne privée, même transparente d'une personne publique, n'entraîne pas la qualification de contrat administratif (TC, 2 novembre 2020, Société Éveha).

Le critère de l'exorbitance a été élargi à l'hypothèse du régime exorbitant du droit commun, où ce ne sont pas des clauses contractuelles, mais des textes extérieurs au contrat qui lui impriment un caractère administratif. Identifiable dès les années 1920 (CE, 23 mars 1924, Société Les affréteurs réunis), ce critère a été expressément formulé dans l'arrêt CE, Section, 19 janvier 1973, Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant. Sa faible utilisation conduit une partie de la doctrine à douter de sa pérennité, mais il a encore été appliqué récemment (TC, 28 mars 2011, Groupement forestier de Beaume-Haie, à propos d'un contrat avec l'ONF).

La participation à une opération de travaux publics

L'article 4 de la loi du 28 Pluviôse an VIII attribuait compétence au juge administratif pour les contrats portant sur l'exécution de travaux publics. Cette disposition a été abrogée par erreur par l'ordonnance du 21 avril 2006, mais la jurisprudence a repris ce critère (CE, 7 août 2008, Société anonyme de gestion des eaux de Paris). La notion de travail public fait l'objet de deux définitions complémentaires. Selon la jurisprudence CE, 10 juin 1921, Commune de Monségur, il s'agit de travaux immobiliers exécutés pour le compte d'une personne publique dans un but d'utilité générale. Selon la jurisprudence TC, 28 mars 1955, Effimieff, ce sont des travaux immobiliers réalisés par une personne publique dans le cadre d'une mission de service public, même sur des propriétés privées. L'attractivité du régime des travaux publics ne suffit cependant pas à emporter la qualification de contrat administratif pour les contrats conclus entre deux personnes privées sans mandat (TC, 15 octobre 2012, SARL Port Croisade).

Les blocs de compétence

Deux blocs de compétence méritent d'être signalés. D'une part, les contrats des services publics industriels et commerciaux (SPIC) sont, à l'exception de ceux du directeur et du comptable public, des contrats de droit privé (CE, 26 janvier 1924, Sieur de Robert Lafrégeyre). Les contrats conclus avec les usagers du SPIC sont également de droit privé, même en présence de clauses exorbitantes (CE, Section, 13 octobre 1961, Établissements Companon-Rey). D'autre part, les contrats de recrutement des agents des services publics administratifs sont tous administratifs, quelles que soient les fonctions exercées (TC, 25 mars 1996, Berkani), ce qui a mis fin à la jurisprudence casuistique illustrée par l'affaire TC, 25 novembre 1963, Dame Veuve Mazerand.

À retenir

• Le critère matériel se présente comme une alternative entre trois hypothèses : participation au service public, exorbitance et travaux publics.
• Le critère de la participation au service public est autonome depuis les arrêts Époux Bertin et Consorts Grimouard du 20 avril 1956.
• La clause exorbitante a été redéfinie par l'arrêt Société AXA France (TC, 2014) : elle suppose des prérogatives exorbitantes au bénéfice de la personne publique justifiées par l'intérêt général.
• Le régime exorbitant du droit commun, fondé sur des textes extérieurs au contrat, constitue un critère dont la pérennité est discutée.
• Deux blocs de compétence existent : les contrats des SPIC sont de droit privé (sauf directeur et comptable), les contrats de recrutement des agents de SPA sont administratifs (jurisprudence Berkani, 1996).