Le champ du service public : services obligatoires, facultatifs et liberté du commerce et de l'industrie
Le champ du service public comprend des services obligatoires (constitutionnels ou législatifs) et des services facultatifs dont la création dans le domaine économique a fait l'objet d'un assouplissement jurisprudentiel majeur, depuis l'interdiction de principe (Casanova, 1901) jusqu'à l'admission large sous réserve d'intérêt public et de respect de la concurrence (Ordre des avocats, 2006). Le droit de l'Union européenne, avec les catégories de SIEG et SNEIG, a par ailleurs perturbé l'organisation des services publics sans remettre en cause les catégories françaises.
L'extension continue du champ du service public depuis le début du XXe siècle soulève une question fondamentale : les personnes publiques sont-elles libres de créer des services publics dans tout domaine d'activité, ou cette liberté est-elle encadrée ? La réponse à cette question passe par une distinction entre services publics obligatoires et facultatifs, et par l'analyse de l'évolution jurisprudentielle relative à l'intervention économique des personnes publiques.
Les services publics obligatoires
Certains services publics s'imposent aux personnes publiques en vertu de normes juridiques supérieures. Le Conseil constitutionnel a explicitement reconnu que "la nécessité de certains services publics découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle" (CC, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social). On peut identifier plusieurs catégories de services publics constitutionnellement nécessaires.
Les services publics régaliens concourent à la concrétisation de la souveraineté de l'État. Le service public de la justice trouve son fondement dans les articles 64 et suivants de la Constitution. Les services de police traduisent l'exigence de l'article 12 de la DDHC selon lequel "la garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique". L'administration fiscale est nécessaire à la mise en œuvre de l'article 13 de la DDHC relatif à la contribution commune. Les forces armées sont consacrées par les articles 15, 20 et 35 de la Constitution.
Les services publics de concrétisation des droits-créances résultent principalement du préambule de la Constitution de 1946. Le service public de la santé concrétise l'alinéa 11 qui garantit à tous "la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs". Le service public de l'éducation nationale procède de l'alinéa 13, dont la rédaction est particulièrement impérative : "l'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État". On peut également mentionner le service public de l'emploi, fondé sur l'alinéa 5 du préambule de 1946 consacrant le droit d'obtenir un emploi.
L'alinéa 9 du préambule de 1946 occupe une place singulière. Il dispose que "tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité". Cette disposition, héritée du contexte des nationalisations de la Libération, a longtemps été interprétée comme un obstacle à la privatisation de certains services publics nationaux. Toutefois, le Conseil constitutionnel en fait une lecture souple, s'en remettant largement à l'appréciation du législateur. Il a ainsi pu constater que Gaz de France, reconnu comme service public national en 2004 (CC, 5 août 2004), ne l'était plus deux ans après (CC, 30 nov. 2006, Loi relative au secteur de l'énergie), le législateur ayant fait évoluer l'organisation du secteur.
Au-delà de la Constitution, le législateur impose aux collectivités territoriales la prise en charge de certains services publics. L'état civil, l'urbanisme, la voirie communale ou encore le ramassage des ordures ménagères constituent autant de services publics que les communes sont tenues d'assurer en vertu de la loi.
La liberté de création des services publics facultatifs : une évolution jurisprudentielle majeure
La question de la création de services publics dans des domaines non imposés par les textes, et notamment dans le domaine économique, a donné lieu à une évolution jurisprudentielle considérable en un siècle.
À l'origine, le Conseil d'État adoptait une position restrictive, fidèle à la conception libérale selon laquelle les activités économiques sont "réservées à l'initiative privée". L'arrêt Casanova (CE, 29 mars 1901) en témoigne. Le conseil municipal d'Olmeto avait créé un poste de médecin communal prodiguant des soins gratuits aux habitants, rétribué sur le budget communal. Le Conseil d'État jugea que la commune ne pouvait, "sauf circonstances exceptionnelles", intervenir dans ce domaine relevant de l'initiative privée. Cette jurisprudence, également formulée dans l'arrêt Descroix et autres boulangers de Poitiers (CE, 1er févr. 1901), subordonnait l'intervention communale à des circonstances exceptionnelles, ce qui en limitait considérablement la portée.
L'assouplissement de la jurisprudence Nevers
La jurisprudence va évoluer avec l'arrêt de référence Chambre syndicale du commerce en détail de la ville de Nevers (CE, Sect., 30 mai 1930). Le conseil municipal de Nevers avait créé un service de ravitaillement en denrées pour lutter contre l'inflation. Le Conseil d'État, tout en maintenant le principe selon lequel les entreprises commerciales "restent, en règle générale, réservées à l'initiative privée", admet que les conseils municipaux peuvent les ériger en services publics communaux "en raison de circonstances particulières de temps et de lieu" lorsqu'un "intérêt public" justifie leur intervention.
Le passage des "circonstances exceptionnelles" de Casanova aux "circonstances particulières de temps et de lieu" de Nevers marque un assouplissement notable. La jurisprudence postérieure oscille entre sévérité et souplesse. Le Conseil d'État juge illégale la création d'un cinéma municipal à Draguignan (CE, 27 févr. 1931, Giaccardi) mais admet le maintien d'une boucherie municipale à Reims (CE, 24 nov. 1933, Zénard). L'arrêt Ville de Nanterre (CE, 20 nov. 1964) illustre l'assouplissement progressif : le maintien d'un cabinet dentaire municipal est jugé légal en raison de l'insuffisance du nombre de praticiens privés et de la cherté de leurs tarifs par rapport aux remboursements de la Sécurité sociale, sans exiger une véritable carence de l'initiative privée.
Le renouvellement par la jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris
L'actualisation décisive intervient avec l'arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris (CE, Ass., 31 mai 2006). L'Ordre contestait un décret créant une mission d'appui aux contrats de partenariat auprès du ministère de l'Économie, estimant que l'État intervenait dans le conseil juridique sans justification.
Le Conseil d'État pose une grille renouvelée. Les personnes publiques peuvent prendre en charge une activité économique à condition de respecter la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence. L'intervention doit se faire dans la limite des compétences de la personne publique et être justifiée par un intérêt public, lequel peut résulter "notamment" de la carence de l'initiative privée. L'adverbe "notamment" est décisif : il signifie que la carence n'est qu'un exemple parmi d'autres d'intérêt public justificatif. Une fois admise dans son principe, l'intervention ne doit pas fausser le libre jeu de la concurrence par les avantages inhérents à la qualité de personne publique.
Cette jurisprudence opère une double transformation. D'une part, elle abandonne l'exigence de circonstances particulières au profit d'un simple intérêt public justificatif, ouvrant largement les portes du marché aux personnes publiques. D'autre part, elle soumet ces interventions au droit de la concurrence, poursuivant le mouvement initié par les arrêts Ville de Pamiers (TC, 6 juin 1989), qui affirmait l'applicabilité de l'ordonnance du 1er décembre 1986 aux personnes publiques, et Million et Marais (CE, Sect., 3 nov. 1997), qui étendait cette soumission aux actes d'organisation du service public.
L'influence du droit de l'Union européenne
La construction européenne a nécessairement perturbé la conception française du service public, fondée sur l'interventionnisme et les monopoles publics. Le droit de l'Union distingue les services d'intérêt économique général (SIEG), soumis aux règles de concurrence de l'article 106 TFUE mais pouvant bénéficier de dérogations pour remplir leurs missions, et les services non économiques d'intérêt général (SNEIG), que le Protocole n° 26 annexé aux traités soustrait à la compétence de l'Union. Cette distinction, complétée par les notions de services sociaux d'intérêt général et de service universel, ne coïncide pas avec les catégories françaises de SPA et SPIC, ce qui génère des difficultés d'articulation.
La pression européenne a notamment conduit à la transformation des grands EPIC monopolistiques (La Poste, France Télécom, EDF, GDF, SNCF) en sociétés de droit privé à capitaux publics, afin de supprimer les avantages concurrentiels liés à la personnalité publique dans un contexte d'ouverture à la concurrence. Toutefois, ces catégories européennes n'ont pas remis en cause l'existence des catégories juridiques françaises du service public.
À retenir
- Certains services publics sont constitutionnellement obligatoires (régaliens, droits-créances du préambule de 1946).
- La jurisprudence Casanova (1901) interdisait en principe l'intervention économique des communes sauf circonstances exceptionnelles.
- La jurisprudence Nevers (1930) a assoupli l'exigence en admettant des "circonstances particulières de temps et de lieu".
- L'arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris (2006) admet largement l'intervention économique publique sous réserve d'un intérêt public et du respect du droit de la concurrence.
- Le droit de l'Union européenne distingue SIEG et SNEIG, catégories qui ne se superposent pas à la distinction française SPA/SPIC.