Le champ du service public : extension, limites et concurrence

L'étendue des activités susceptibles d'être érigées en services publics a connu une expansion considérable au cours du XXe siècle. Cette dynamique d'extension, longtemps encouragée par la jurisprudence, se heurte désormais aux exigences du droit de la concurrence, notamment sous l'influence du droit de l'Union européenne.

Les services publics obligatoires

Certains services publics trouvent leur fondement dans des textes de valeur constitutionnelle ou législative qui imposent leur création. Le Préambule de la Constitution de 1946, dans son alinéa 9, dispose que « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un monopole de fait ou d'un service public national doit devenir la propriété de la collectivité ». Le bloc de constitutionnalité impose ainsi la mise en place de services publics dans des domaines tels que l'éducation (alinéa 13 du Préambule de 1946), la protection de la santé (alinéa 11) ou la solidarité nationale (alinéa 12).

Le législateur intervient également pour créer des services publics obligatoires. Les collectivités territoriales sont ainsi tenues d'assurer certains services publics locaux : état civil, collecte des déchets ménagers, voirie communale, enseignement primaire. Le Code général des collectivités territoriales (CGCT) précise ces obligations.

Les services publics facultatifs et l'interventionnisme économique

Au-delà des services publics obligatoires, les personnes publiques peuvent décider de créer des services publics facultatifs. C'est dans ce domaine que l'extension du champ du service public a été la plus spectaculaire. La question centrale est celle de la possibilité pour les personnes publiques d'intervenir dans le champ des activités économiques et marchandes, traditionnellement réservées à l'initiative privée.

La jurisprudence a d'abord posé le principe d'une interdiction de principe de l'interventionnisme économique des collectivités publiques, sauf circonstances exceptionnelles. L'arrêt du Conseil d'État (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers) a ainsi exigé, pour justifier la création d'un service public commercial par une commune, l'existence de circonstances particulières de temps et de lieu et la carence de l'initiative privée. Cette jurisprudence restrictive reflétait la conception libérale dominante de l'époque.

Cette position s'est progressivement assouplie. Le Conseil d'État a élargi la notion de circonstances justificatives, admettant par exemple que l'existence d'un intérêt public local pouvait suffire. L'arrêt (CE, Sect., 20 novembre 1964, Ville de Nanterre) a ainsi admis la création d'un cabinet dentaire municipal en raison de l'insuffisance de l'offre privée. Plus récemment, l'arrêt (CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris) a reformulé les conditions de l'interventionnisme public en exigeant simplement que la personne publique justifie d'un intérêt public, lequel peut résulter de la carence de l'initiative privée mais aussi d'autres considérations. Cette décision marque un assouplissement notable par rapport à la jurisprudence Nevers.

Les contraintes du droit de la concurrence

L'extension du champ du service public se heurte aux exigences du droit de la concurrence, tant interne qu'européen. Le droit de l'Union européenne ne connaît pas la notion de service public mais celle de service d'intérêt économique général (SIEG), visée à l'article 106§2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Cet article autorise les États membres à confier des missions de SIEG à des entreprises, sous réserve que l'application des règles de concurrence ne fasse pas échec à l'accomplissement de ces missions.

Le Conseil d'État a intégré ces exigences en imposant que les personnes publiques intervenant dans le champ économique respectent le principe d'égalité de concurrence. L'avis du Conseil d'État (CE, Avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants) a ainsi posé que les personnes publiques candidates à l'attribution de marchés publics ne devaient pas bénéficier d'avantages structurels faussant la concurrence. L'arrêt (CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris) a confirmé que l'intervention des personnes publiques dans le champ concurrentiel devait se faire dans le respect de la libre concurrence.

Le droit européen impose en outre des contraintes spécifiques en matière de financements publics accordés aux entreprises chargées de SIEG. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 24 juillet 2003, Altmark Trans) a défini quatre conditions cumulatives pour que les compensations de service public échappent à la qualification d'aides d'État : définition claire des obligations de service public, paramètres de compensation préalablement établis, absence de surcompensation et sélection par mise en concurrence ou compensation limitée aux coûts d'une entreprise moyenne bien gérée.

La notion européenne de service universel

Le droit de l'Union européenne a également développé la notion de service universel, qui impose la fourniture d'un ensemble minimal de services de qualité à un prix abordable pour tous les utilisateurs, indépendamment de leur localisation géographique. Cette notion, initialement développée dans le secteur des télécommunications (directive 2002/22/CE), a été étendue aux services postaux et à l'énergie. Elle constitue un socle de prestations minimales que les États membres doivent garantir, même en cas de libéralisation du secteur.

À retenir

• Le champ du service public comprend des services obligatoires (fondés sur la Constitution ou la loi) et des services facultatifs dont la création relève du choix des personnes publiques.
• La jurisprudence a progressivement assoupli les conditions de l'interventionnisme économique public, passant de l'exigence de circonstances exceptionnelles (CE, 1930, Nevers) à celle d'un simple intérêt public (CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris).
• Le droit de la concurrence, tant interne qu'européen, encadre désormais l'intervention des personnes publiques dans le champ économique.
• La notion européenne de SIEG (art. 106§2 TFUE) et les critères de l'arrêt Altmark (CJUE, 2003) conditionnent la compatibilité des compensations de service public avec le droit des aides d'État.
• Le service universel garantit un socle minimal de prestations accessibles à tous dans les secteurs libéralisés.