La qualification légale des contrats administratifs : détermination par la loi et exceptions

La qualification d'un contrat comme administratif peut résulter directement de la volonté du législateur, sans qu'il soit nécessaire de recourir aux critères jurisprudentiels. Cette méthode de qualification, longtemps marginale, est devenue aujourd'hui prédominante : la majorité des contrats administratifs passés par les personnes publiques le sont par détermination de la loi. Le législateur utilise deux techniques distinctes. La première, explicite, consiste à qualifier expressément un contrat d'administratif. La seconde, indirecte, attribue la compétence contentieuse à la juridiction administrative, sans nécessairement imposer l'application d'un régime de droit administratif. Cette distinction n'est pas anodine : dans le second cas, le juge administratif est compétent, mais le régime applicable peut rester celui du droit privé.

Les contrats de la commande publique

La commande publique constitue la catégorie la plus vaste de contrats administratifs par détermination de la loi. L'article L. 2 du Code de la commande publique la définit comme l'ensemble des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, fournitures ou services avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Elle représente environ 10 % du PIB français (près de 200 milliards d'euros) et 15 % du produit européen, ce qui en fait un levier majeur de politique économique.

L'article L. 6 du Code de la commande publique pose le principe d'administrativité : les contrats relevant de ce code sont des contrats administratifs s'ils sont conclus par des personnes morales de droit public. Un critère organique demeure donc déterminant, de sorte que les contrats de la commande publique passés par des personnes privées parapubliques (sociétés d'économie mixte, sociétés publiques locales) restent de droit privé.

La commande publique se subdivise en deux grandes catégories : les marchés publics et les concessions. Les marchés publics, définis à l'article L. 1111-1 du Code de la commande publique, sont des contrats d'achat par lesquels un acheteur se procure des travaux, fournitures ou services en contrepartie d'un prix. La logique économique est simple : à une prestation correspond un paiement. Leur administrativité, longtemps subordonnée aux critères jurisprudentiels, a été consacrée par la loi MURCEF du 11 décembre 2001.

Les concessions, définies à l'article L. 1121-1, se distinguent des marchés publics par le critère du risque d'exploitation : le concessionnaire assume les aléas du marché et n'est pas assuré d'amortir ses investissements. Ce critère, d'origine européenne (CJCE, 13 décembre 2005, Parking Brixen), s'est substitué au critère traditionnel de la rémunération "substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation" (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône). Le Conseil d'État s'y est rallié par sa décision du 7 novembre 2008, Département de la Vendée. L'appréciation du risque d'exploitation peut s'avérer délicate : dans l'affaire CE, 24 mai 2017, Société Régal des Îles, le Conseil d'État a requalifié en marché public un contrat de restauration collective dont 86 % de la rémunération était garantie par des subventions communales.

Les marchés de partenariat, héritiers des contrats de partenariat créés par l'ordonnance du 17 juin 2004, constituent une forme particulière de marchés publics. D'inspiration anglo-saxonne, ils permettent au cocontractant de participer au financement de grands projets en contrepartie de loyers versés sur la durée du contrat. Leur recours est aujourd'hui en net déclin après plusieurs échecs retentissants, notamment les stades de Nice et de Lille.

Les contrats d'occupation du domaine public

Les contrats d'occupation du domaine public (parfois appelés concessions de voirie) sont des conventions par lesquelles une personne publique concède à un tiers le droit d'utiliser à titre privatif une dépendance de son domaine public, en contrepartie d'une redevance. Ils sont administratifs par détermination de la loi depuis un décret-loi du 17 juin 1938, dont le principe figure désormais à l'article L. 2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Ces contrats se caractérisent par leur précarité, leur révocabilité et leur caractère personnel.

La question des sous-contrats d'occupation a été tranchée par le Tribunal des conflits (TC, 10 juillet 1956, Société des steeple-chases de France) : le sous-contrat n'est administratif que si l'occupant principal est concessionnaire du service public. Dans le cas d'une simple occupation, le sous-contrat relève du droit privé.

Des contrats spéciaux confèrent à l'occupant des droits réels sur le domaine public. Le bail emphytéotique administratif (BEA), créé par la loi du 5 janvier 1988 pour les collectivités territoriales et étendu à l'État par la loi du 23 juillet 2010, attribue des droits réels pour une durée de 18 à 99 ans. L'autorisation d'occupation temporaire (AOT), introduite par la loi du 25 juillet 1994 pour l'État et étendue aux collectivités par l'ordonnance du 21 avril 2006, confère des droits réels pour une durée maximale de 70 ans.

Autres qualifications légales et exclusions

D'autres contrats sont administratifs par détermination de la loi : les contrats d'achat d'électricité par EDF ou les entreprises locales de distribution (loi ENL du 12 juillet 2010, article L. 314-7 du Code de l'énergie), certains contrats de SNCF Réseau (ordonnance du 3 juin 2019, article L. 2111-9-4 du Code des transports), les emprunts publics de l'État (loi du 17 juillet 1790 combinée au décret du 26 septembre 1793) et la vente de biens immobiliers de l'État (article L. 3231-1 du CGPPP, issu de l'article 4 de la loi du 28 Pluviôse an VIII).

Inversement, certains contrats sont de droit privé par détermination de la loi : les contrats d'affermage des droits de place dans les halles et marchés (décret du 17 mai 1809), les contrats d'achat d'immeubles privés par les personnes publiques (article L. 1111-1 du CGPPP) et certains contrats de recrutement d'agents soumis au Code du travail (par exemple l'article L. 224-7 du Code de la sécurité sociale).

À retenir

• La qualification légale de contrat administratif est devenue le mode principal de qualification, supplantant la méthode jurisprudentielle.
• L'article L. 6 du Code de la commande publique subordonne l'administrativité des marchés publics et concessions à la condition qu'ils soient conclus par des personnes morales de droit public.
• Le critère du risque d'exploitation distingue les concessions des marchés publics : le concessionnaire assume les aléas du marché tandis que le titulaire d'un marché est rémunéré dès l'exécution de sa prestation.
• Les contrats d'occupation du domaine public sont administratifs depuis le décret-loi du 17 juin 1938, mais les sous-contrats ne le sont que si l'occupant principal est concessionnaire du service public.
• Le législateur peut aussi exclure la qualification administrative de certains contrats, notamment les acquisitions d'immeubles privés par les personnes publiques.