La qualification des contrats administratifs : critères organiques et matériels

La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé constitue l'une des questions les plus fondamentales du droit administratif français. Elle détermine à la fois le régime juridique applicable et la juridiction compétente. Loin d'être purement théorique, cette qualification emporte des conséquences pratiques considérables pour les cocontractants de l'administration.

Le critère organique : la présence d'une personne publique

La qualification de contrat administratif suppose, en principe, qu'au moins une des parties soit une personne publique. Ce critère organique a été posé de longue date par la jurisprudence et demeure une condition nécessaire, bien que non suffisante. Un contrat conclu entre deux personnes privées relève en principe du droit privé et de la compétence du juge judiciaire.

Cette exigence connaît toutefois des tempéraments. Le Tribunal des conflits a admis qu'un contrat conclu entre deux personnes privées puisse être administratif lorsque l'une d'elles agit pour le compte d'une personne publique (TC, 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot). Cette jurisprudence, longtemps appliquée en matière autoroutière, a été restreinte par la décision SA ADP du Tribunal des conflits du 9 mars 2015, qui a limité la transparence aux cas où la personne privée agit véritablement comme mandataire de la personne publique.

Les contrats administratifs par détermination de la loi

Certains contrats sont qualifiés d'administratifs directement par un texte législatif, sans qu'il soit nécessaire de rechercher la présence de critères jurisprudentiels. Les principaux cas sont les suivants :

• Les marchés publics passés par les personnes morales de droit public, en vertu de l'article L. 6 du code de la commande publique.
• Les contrats de concession passés par les personnes morales de droit public, selon le même code.
• Les contrats portant occupation du domaine public, qualifiés d'administratifs par l'effet combiné de la jurisprudence et du code général de la propriété des personnes publiques (CE, 19 novembre 2010, Office national des forêts).
• Les contrats de partenariat (aujourd'hui marchés de partenariat), qualifiés d'administratifs par la loi.
• Les contrats de recrutement d'agents publics contractuels, qui sont administratifs par nature.

Ces qualifications légales offrent une sécurité juridique appréciable, puisqu'elles dispensent d'une analyse au cas par cas des clauses et de l'objet du contrat.

Les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels

En l'absence de qualification légale, un contrat conclu par une personne publique peut être administratif s'il remplit l'un des deux critères matériels dégagés par la jurisprudence.

Le premier critère est celui de la clause exorbitante du droit commun. Issu de l'arrêt fondateur CE, 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges, ce critère a été profondément redéfini par la décision TC, 13 octobre 2014, Société Axa France IARD. Désormais, la clause exorbitante se définit comme une clause qui, "notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs". Cette nouvelle définition recentre le critère sur la finalité d'intérêt général de la clause, et non plus sur son seul caractère inhabituel dans les relations entre particuliers.

Concrètement, constituent des clauses exorbitantes les stipulations conférant à la personne publique un pouvoir de modification unilatérale, un pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général, un pouvoir de contrôle ou de direction renforcé, ou encore des prérogatives de sanction sans intervention préalable du juge.

Le second critère est celui de la participation à l'exécution du service public. Selon la jurisprudence CE, Section, 20 avril 1956, Époux Bertin, un contrat est administratif lorsqu'il confie au cocontractant l'exécution même du service public. Ce critère a été complété par la décision CE, Section, 20 avril 1956, Ministre de l'Agriculture c/ Consorts Grimouard, qui vise les contrats constituant une modalité d'exécution du service public.

L'enjeu particulier des contrats portant sur le domaine privé

Les contrats portant occupation du domaine public sont administratifs par détermination de la loi. En revanche, les contrats portant sur le domaine privé des personnes publiques relèvent en principe du droit privé et de la compétence judiciaire (TC, 22 novembre 2010, SARL Brasserie du théâtre c/ Commune de Reims). Cette distinction repose sur l'idée que la personne publique, lorsqu'elle gère son domaine privé, agit dans des conditions comparables à celles d'un propriétaire privé.

Néanmoins, cette présomption de droit privé peut être renversée si le contrat comporte une clause exorbitante ou s'il confie au cocontractant la participation à l'exécution d'un service public. Ainsi, un bail portant sur un bien du domaine privé communal peut être requalifié en contrat administratif dès lors qu'il contient une clause reconnaissant à la commune des prérogatives de puissance publique justifiées par l'intérêt général.

À retenir

• La qualification de contrat administratif repose sur un critère organique (présence d'une personne publique) et des critères matériels (clause exorbitante ou participation au service public).
• Les contrats portant sur le domaine privé sont en principe de droit privé, mais peuvent être requalifiés en contrats administratifs par la présence d'une clause exorbitante.
• La clause exorbitante se définit depuis 2014 (TC, Société Axa France IARD) par les prérogatives reconnues à la personne publique dans l'intérêt général.
• Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi : marchés publics, concessions, occupation du domaine public.
• La qualification détermine à la fois le régime juridique applicable et le juge compétent.