La jurisprudence et les principes généraux du droit en droit administratif

Le droit administratif français se distingue par le rôle fondateur qu'y joue la jurisprudence. Source traditionnellement qualifiée d'"informelle" dans la théorie classique des sources du droit, elle constitue en réalité le socle sur lequel s'est construit l'ensemble de la discipline. Les principes généraux du droit (PGD), catégorie jurisprudentielle autonome, en sont l'expression la plus aboutie.

La jurisprudence administrative, source créatrice du droit

Le terme "jurisprudence" recouvre plusieurs acceptions complémentaires. Au sens large, il désigne l'ensemble des décisions rendues par une juridiction ou dans une matière donnée. Au sens plus étroit, il vise l'habitude de juger dans un sens déterminé (la "jurisprudence constante"). Au sens le plus technique, une "jurisprudence" désigne une décision de justice importante qui modifie l'état du droit et emprunte généralement le nom du requérant (on parle de la "jurisprudence Blanco" ou de la "jurisprudence Nicolo").

La tradition juridique française, nourrie de la méfiance révolutionnaire envers les juges, a toujours résisté à reconnaître la jurisprudence comme source formelle du droit. L'expérience des parlements d'Ancien Régime, qui s'opposaient aux réformes royales par leurs remontrances et leurs arrêts de règlement, avait laissé un souvenir amer. Robespierre affirmait que "ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue", tandis que l'article 5 du Code civil interdit aux juges "de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". La loi des 16 et 24 août 1790, en instaurant le référé législatif, exprimait la même défiance.

Pourtant, le juge administratif a toujours créé du droit. En l'absence de codification systématique du droit administratif, le Conseil d'État a élaboré les concepts fondamentaux de la discipline : le service public et sa distinction avec la gestion privée (TC, 8 février 1873, Blanco), la théorie de la responsabilité administrative, les principes du contentieux de l'excès de pouvoir, la théorie des contrats administratifs. Cette œuvre prétorienne a longtemps été conciliée avec l'interdiction des arrêts de règlement grâce à la fiction de la rétroactivité jurisprudentielle : puisque le juge ne crée pas le droit, la jurisprudence ne fait que "révéler" une règle préexistante, censée avoir toujours existé.

La modulation dans le temps des effets de la jurisprudence

Cette conception traditionnelle a été profondément remise en question depuis une vingtaine d'années. Dans CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d'État a estimé que le recours qu'il ouvrait aux concurrents évincés ne pourrait être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de la décision. Cette modulation dans le temps des effets d'une jurisprudence nouvelle reconnaît implicitement le caractère normatif de l'œuvre jurisprudentielle, puisqu'elle dissocie la formulation de la règle nouvelle de son application à l'espèce. Jean Rivero avait pourtant averti dès 1968 qu'"on ne saurait concevoir une dissociation entre création et application", la justification du pouvoir normatif du juge résidant précisément dans la nécessité de fonder sa décision sur une règle générale. La pratique de la modulation dans le temps est depuis lors appliquée régulièrement par le Conseil d'État (CE, Ass., 13 juillet 2016, Czabaj, sur le délai raisonnable de recours).

Les principes généraux du droit : définition et caractères

Au sein de l'œuvre jurisprudentielle du Conseil d'État, les principes généraux du droit (PGD) forment une catégorie à part. Il s'agit de règles axiologiques dotées d'un important degré de généralité, applicables "même sans texte", auxquelles le juge administratif confère une autorité particulière. Si les PGD sont présents dans la jurisprudence administrative depuis l'âge d'or du Conseil d'État, l'expression elle-même n'est formellement consacrée qu'à l'issue immédiate de la Seconde Guerre mondiale, dans CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu, qui reconnaît le droit de la défense comme principe applicable à toute procédure administrative.

Les PGD ne sont pas tirés d'un texte déterminé. Le juge les "découvre" en s'inspirant de l'ensemble de l'ordonnancement juridique, de la philosophie politique libérale et des traditions républicaines. Leur émergence répondait à un besoin historique précis : au lendemain de la Libération, il fallait soumettre l'administration à des principes fondamentaux alors même que le corpus constitutionnel était insuffisant pour assurer cette protection. Les PGD ont ainsi joué un rôle de substitut constitutionnel avant que la constitutionnalisation du droit ne prenne le relais.

La double fonction des PGD

Les PGD remplissent deux fonctions distinctes que l'on peut classer selon leur objet.

La première fonction est la protection des droits et libertés fondamentaux. Le principe d'égalité a été décliné dans l'accès au service public (CE, Sect., 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire) et dans l'accès à la fonction publique, le Conseil d'État censurant le refus d'admettre des candidats communistes au concours de l'ENA (CE, Ass., 28 mai 1954, Barel). L'égalité des sexes dans l'accès aux emplois publics a été consacrée très tôt (CE, Ass., 3 juillet 1936, Demoiselle Bobard et autres). La protection de la femme enceinte dans la fonction publique a été garantie par l'interdiction de licenciement (CE, Ass., 8 juin 1973, Dame Peynet), tandis que le droit de mener une vie familiale normale a été reconnu dans un arrêt fondateur pour le droit des étrangers (CE, Ass., 8 décembre 1978, GISTI, CFDT et CGT). L'un des PGD les plus emblématiques demeure le droit au recours pour excès de pouvoir, reconnu "même sans texte" dans CE, Ass., 17 février 1950, Dame Lamotte, décision dans laquelle le Conseil d'État a interprété la loi contra legem pour préserver ce droit fondamental.

La seconde fonction est la structuration de l'ordre juridique. Le principe de non-rétroactivité des actes administratifs (CE, 25 juin 1948, Société du Journal "L'Aurore") garantit la prévisibilité du droit. L'obligation d'abroger un règlement devenu illégal (CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia) assure la cohérence de l'ordonnancement juridique. Le principe de sécurité juridique (CE, Ass., 24 mars 2006, Société KPMG) impose que les normes nouvelles comportent des mesures transitoires lorsque leur application immédiate entraînerait des conséquences excessives au regard des situations en cours.

La valeur juridique des PGD

La valeur des PGD est supradécrétale, ainsi que l'a affirmé le Conseil d'État dans CE, Sect., 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils. Ils s'imposent donc au pouvoir réglementaire, y compris au pouvoir réglementaire autonome de l'article 37 de la Constitution. Cependant, leur valeur exacte demeure débattue. Certaines décisions leur ont conféré une portée apparemment supralégislative, comme dans l'arrêt Dame Lamotte où le Conseil d'État a interprété la loi de manière à préserver le recours pour excès de pouvoir. La décision CE, Ass., 23 novembre 1984, Roujansky a ajouté à la perplexité, le juge se déclarant incompétent pour connaître de "la conformité de dispositions législatives avec des principes généraux du droit", formule qui, selon certains auteurs comme René Chapus, suggère une valeur "infralégislative et supradécrétale".

À retenir

• La jurisprudence administrative est la source historique du droit administratif, malgré la prohibition théorique des arrêts de règlement (article 5 du Code civil).
• La modulation dans le temps des effets d'une jurisprudence (Tropic Travaux, 2007) a remis en cause la fiction traditionnelle de la rétroactivité jurisprudentielle.
• Les PGD, formellement consacrés en 1945 (Aramu), sont des règles axiologiques applicables même sans texte, d'une valeur supradécrétale (Syndicat général des ingénieurs-conseils, 1959).
• Les PGD protègent les droits fondamentaux (égalité, recours pour excès de pouvoir, vie familiale normale) et structurent l'ordre juridique (non-rétroactivité, sécurité juridique, obligation d'abroger les règlements illégaux).
• L'arrêt Dame Lamotte (1950) illustre le caractère fondamental du droit au recours pour excès de pouvoir, reconnu même contre la volonté du législateur.