La hiérarchie des normes en droit administratif : de la pyramide kelsénienne aux défis contemporains

Le droit administratif français s'est historiquement construit autour d'une conception hiérarchique des sources du droit, héritée de la théorie de la pyramide des normes formulée par Hans Kelsen dans sa Théorie pure du droit (1934). Selon cette construction, chaque norme tire sa validité de sa conformité à la norme qui lui est supérieure, l'ensemble formant un édifice ordonné au sommet duquel trône la norme fondamentale. En droit français, cette architecture se traduit par une hiérarchie bien connue : Constitution, traités internationaux, lois, actes réglementaires, actes administratifs individuels.

Le principe de légalité et ses mutations

Le principe de légalité administrative constitue la traduction opérationnelle de cette hiérarchie. Il signifie que l'administration est soumise au droit et que ses actes doivent être conformes à l'ensemble des normes qui leur sont supérieures. Ce principe, dégagé progressivement par le Conseil d'État à partir de la fin du XIXe siècle, a connu une profonde transformation au cours du XXe siècle. Originellement conçu dans un cadre légicentrique où la loi, expression de la volonté générale au sens de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, occupait le sommet de la hiérarchie, il a dû intégrer la montée en puissance de sources nouvelles.

La Constitution du 4 octobre 1958 a marqué un tournant décisif en instaurant un contrôle de constitutionnalité des lois confié au Conseil constitutionnel (article 61). La loi n'est plus souveraine : elle est désormais subordonnée à la Constitution et au bloc de constitutionnalité tel que défini par la décision fondatrice du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, Liberté d'association, qui a intégré le Préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration de 1789 dans les normes de référence du contrôle.

Parallèlement, l'article 55 de la Constitution a consacré la supériorité des traités internationaux sur les lois, sous réserve de réciprocité. Cette disposition, longtemps restée lettre morte dans la pratique contentieuse, a pris toute sa portée avec l'évolution jurisprudentielle des années 1970-1990.

La théorie de la loi-écran : persistance et érosion du légicentrisme

Le juge administratif a longtemps refusé de tirer toutes les conséquences de la hiérarchie des normes lorsque cela impliquait de censurer, même indirectement, la loi. C'est tout le sens de la théorie de la loi-écran, construction prétorienne par laquelle le Conseil d'État refuse de contrôler la conformité d'un acte administratif à une norme supérieure (Constitution ou traité) lorsqu'une loi s'interpose entre les deux. L'acte administratif étant conforme à la loi, et le juge administratif ne pouvant contrôler la constitutionnalité ou la conventionnalité de la loi, celle-ci fait « écran » et protège l'acte administratif de toute censure.

Cette théorie a été consacrée de manière emblématique par l'arrêt du Conseil d'État, Sect., 6 novembre 1936, Arrighi, dans lequel la Haute juridiction a refusé d'examiner la conformité d'un acte réglementaire à la Constitution au motif qu'il avait été pris en application d'une loi. La même logique a été appliquée dans le champ de la conventionnalité jusqu'à la fin des années 1980.

Le dépassement de la loi-écran en matière de conventionnalité

L'arrêt de la Cour de cassation, Ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, a constitué un premier pas décisif en reconnaissant la compétence du juge judiciaire pour écarter une loi contraire à un traité international. Le Conseil d'État, plus réticent, n'a franchi le pas que treize ans plus tard avec l'arrêt d'Assemblée du 20 octobre 1989, Nicolo, par lequel il a accepté de contrôler la compatibilité d'une loi avec un traité international et, le cas échéant, de l'écarter. Cette évolution majeure a été rendue possible par la pression convergente du droit communautaire (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL) et de la Convention européenne des droits de l'homme.

Depuis l'arrêt Nicolo, le juge administratif a étendu ce contrôle de conventionnalité aux différentes sources du droit international et européen : droit dérivé de l'Union européenne, y compris les règlements (CE, Ass., 28 février 1992, SA Rothmans International France et SA Philip Morris France), les directives (CE, Ass., 28 février 1992, Société Arizona Tobacco Products), et les principes généraux du droit de l'Union européenne (CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine).

L'écran transparent et la neutralisation partielle de la loi-écran en matière constitutionnelle

Dans le champ de la constitutionnalité, la loi-écran demeure en principe, le juge administratif ne s'étant jamais reconnu le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois. Toutefois, la rigueur de cette théorie a été atténuée par la technique de l'écran transparent. Lorsque la loi se borne à renvoyer au pouvoir réglementaire sans édicter elle-même de règle de fond, elle ne fait plus écran et le juge administratif peut directement confronter l'acte réglementaire à la Constitution (CE, 17 mai 1991, Quintin). La loi, « transparente » car dépourvue de contenu normatif propre sur le point litigieux, ne protège plus l'acte administratif.

La question prioritaire de constitutionnalité : un contournement institutionnel

L'introduction de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 10 décembre 2009 a profondément modifié la donne. Désormais, tout justiciable peut, à l'occasion d'un litige devant une juridiction administrative ou judiciaire, soutenir qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution (article 61-1). Le juge administratif transmet la question au Conseil d'État qui, après un double filtre (applicabilité au litige, caractère sérieux ou absence de décision antérieure du Conseil constitutionnel), la renvoie au Conseil constitutionnel.

Ce mécanisme ne supprime pas la théorie de la loi-écran mais en neutralise considérablement les effets en permettant, par une voie procédurale distincte, d'obtenir l'abrogation d'une loi inconstitutionnelle. Le Conseil d'État a d'ailleurs précisé qu'il pouvait être saisi d'une QPC même lorsque le requérant conteste un acte réglementaire pris en application de la loi (CE, 14 avril 2010, Labane et Haut-Commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie).

À retenir

• La hiérarchie des normes structure le droit administratif mais sa mise en œuvre a été freinée par le légicentrisme historique du juge administratif, incarné par la théorie de la loi-écran (CE, 1936, Arrighi).
• Le contrôle de conventionnalité des lois a été accepté par le Conseil d'État depuis l'arrêt Nicolo (1989), mettant fin à la loi-écran dans le champ du droit international.
• En matière de constitutionnalité, la loi-écran persiste mais est atténuée par la technique de l'écran transparent et contournée par la QPC (article 61-1 de la Constitution, révision de 2008).
• Le principe de légalité s'entend désormais comme la soumission de l'administration à l'ensemble du bloc de légalité (Constitution, traités, lois, principes généraux du droit).
• La multiplication des sources a fait évoluer la conception des rapports normatifs d'une logique purement pyramidale vers des formes plus complexes d'articulation.