La formation du contrat administratif : entre consensualisme et formalisme

Le contrat administratif, avant d'être un acte soumis à un régime exorbitant, est d'abord un contrat au sens du droit commun. Sa formation repose donc sur des principes fondamentaux partagés avec le droit civil, tout en subissant des inflexions propres à l'action publique.

La liberté contractuelle des personnes publiques

Les personnes publiques jouissent d'une liberté contractuelle reconnue par le juge administratif. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs érigé la liberté contractuelle en objectif de valeur constitutionnelle, puis l'a rattachée à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (CC, 13 juin 2013, n° 2013-672 DC). Le Conseil d'État a lui-même consacré un principe général du droit de liberté contractuelle des personnes publiques (CE, Ass., 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux). Cette liberté connaît toutefois des limites spécifiques : une personne publique ne saurait contracter sur des matières relevant de sa compétence réglementaire de manière à aliéner celle-ci (CE, 6 février 1998, Tête), ni renoncer par contrat à l'exercice de prérogatives de puissance publique.

Les conditions de validité du contrat administratif

Les conditions de validité sont celles posées par l'article 1128 du Code civil : le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain. Cependant, le juge administratif adapte ces conditions aux particularités de la personne publique.

S'agissant du consentement, celui-ci est exprimé pour les personnes publiques par l'organe compétent. Il faut qu'une délibération autorise l'exécutif à signer le contrat dans les collectivités territoriales (article L. 2122-21 du CGCT pour les communes). L'absence d'habilitation de l'autorité signataire constitue un vice du consentement susceptible d'entraîner la nullité du contrat (CE, Ass., 28 décembre 2009, Commune de Béziers I). Les vices du consentement classiques (erreur, dol, violence) sont également transposés, le juge administratif reconnaissant par exemple le dol dans la formation d'un contrat administratif (CE, 19 décembre 2007, Société Campenon Bernard).

S'agissant de la capacité, elle se traduit pour les personnes publiques par la question de la compétence de l'autorité contractante. L'incompétence de l'auteur de l'acte constitue un vice d'une particulière gravité.

S'agissant du contenu, le contrat doit poursuivre un objet licite et porter sur un contenu certain. Un contrat administratif dont l'objet serait contraire à l'ordre public ou qui méconnaîtrait des dispositions législatives impératives serait frappé de nullité.

La tension entre consensualisme et formalisme

Le droit français des contrats repose traditionnellement sur le consensualisme : le contrat se forme par le seul échange des consentements, sans qu'aucune forme particulière ne soit exigée. Ce principe s'applique en théorie aux contrats administratifs. Néanmoins, une tendance croissante à la formalisation caractérise le droit des contrats administratifs contemporain.

De nombreux contrats administratifs doivent désormais être écrits pour être valables. C'est le cas de l'ensemble des contrats de la commande publique soumis au Code de la commande publique (article L. 1111-1 CCP). En outre, la plupart de ces contrats doivent faire l'objet d'une procédure préalable de publicité et de mise en concurrence dont le non-respect peut entraîner l'annulation du contrat ou la résiliation prononcée par le juge.

Cette exigence de formalisme procède de deux sources principales : le droit de l'Union européenne (directives "marchés publics" et "concessions") et les principes constitutionnels d'égalité devant la commande publique, de liberté d'accès et de transparence des procédures (CC, 26 juin 2003, n° 2003-473 DC). Le Conseil d'État a consacré ces principes comme des principes généraux du droit de la commande publique (CE, 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisseries de Pantin).

À retenir

• Les personnes publiques disposent d'une liberté contractuelle qui constitue un principe général du droit, mais elle est encadrée par des règles de compétence et des interdictions propres au droit public.
• Les conditions de validité du contrat administratif reprennent celles de l'article 1128 du Code civil (consentement, capacité, contenu licite et certain), adaptées aux spécificités de la personne publique.
• Le consensualisme traditionnel cède progressivement devant un formalisme croissant, notamment sous l'influence du droit de l'Union européenne et des principes constitutionnels de la commande publique.
• L'incompétence de l'autorité signataire et l'absence de mise en concurrence constituent les principaux vices de formation des contrats administratifs.
• Le juge administratif applique les principes civilistes du consentement, mais les adapte aux exigences propres à la personne publique.