La formation des contrats administratifs : conditions de validité et liberté contractuelle

La conclusion d'un contrat administratif obéit à un ensemble de règles qui empruntent largement au droit civil tout en s'en distinguant par des spécificités liées à la présence d'une personne publique. La liberté contractuelle, reconnue aux personnes publiques, coexiste avec un encadrement normatif substantiel qui limite considérablement la marge de manœuvre de l'Administration.

La liberté contractuelle des personnes publiques

Depuis la réforme du droit des obligations opérée par l'ordonnance du 10 février 2016, la liberté contractuelle bénéficie d'un fondement textuel explicite à l'article 1102 du Code civil. Le Conseil d'État avait toutefois reconnu, bien avant cette codification, que ce principe s'appliquait aux personnes publiques (CE, Sect., 28 janvier 1998, Société Borg Warner). Cette liberté se décline en trois composantes : la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son cocontractant et la liberté de déterminer le contenu du contrat dans les limites fixées par la loi.

Il convient de souligner que le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle en la rattachant à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (CC, 10 juin 1998, n° 98-401 DC). Néanmoins, cette liberté connaît d'importantes restrictions lorsqu'elle est exercée par des personnes publiques, notamment en matière de choix du cocontractant et de détermination du contenu obligationnel.

Le consentement dans les contrats administratifs

Le contrat administratif suppose la rencontre d'au moins deux volontés concordantes sur un contenu obligationnel déterminé. La particularité du consentement administratif réside dans ses modalités d'expression, qui varient selon la nature de la personne publique contractante.

Pour les contrats conclus par l'État, le consentement s'exprime ordinairement par l'intermédiaire d'une autorité unique, qu'il s'agisse du ministre ou du préfet. Certains contrats nécessitent toutefois une approbation législative, notamment les contrats d'emprunt. S'agissant des collectivités territoriales, le processus se décompose en deux phases distinctes : l'autorisation délivrée par l'assemblée délibérante et la signature par l'autorité exécutive. Les contrats dépassant certains seuils ne peuvent en outre s'exécuter qu'après leur transmission au contrôle de légalité préfectoral, conformément aux articles L. 2131-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Quant aux établissements publics, les règles s'inspirent du droit des collectivités territoriales, avec une phase d'autorisation suivie d'une signature par l'autorité exécutive, le tout sous une tutelle parfois renforcée de la personne publique de rattachement.

Les vices du consentement

La théorie des vices du consentement, codifiée à l'article 1130 du Code civil, trouve pleinement à s'appliquer en droit des contrats administratifs.

L'erreur, définie à l'article 1132 du Code civil, constitue une représentation inexacte de la réalité portant soit sur la substance de la chose objet de l'obligation, soit sur la personne du cocontractant. Elle doit avoir été déterminante dans l'acquisition du consentement et présenter un caractère excusable. Le juge administratif en fait une appréciation restrictive : il ne considère pas, par exemple, qu'une appréciation inexacte du coût d'un achat constitue un vice du consentement (CE, 9 novembre 2018, Société Cerba).

Le dol, prévu à l'article 1136 du Code civil, consiste en l'obtention d'un consentement par des manœuvres ou des mensonges, y compris par réticence dolosive. Le juge administratif a reçu la distinction civiliste entre dol principal et dol incident. Un apport jurisprudentiel majeur réside dans la possibilité pour la victime d'un dol d'exercer simultanément une action en nullité et une action en responsabilité quasi-délictuelle en vue de l'obtention de dommages et intérêts (CE, 19 décembre 2007, Société Campenon-Bernard). La jurisprudence a précisé les conséquences indemnitaires du dol en matière d'ententes anticoncurrentielles : lorsque le contrat est annulé, la personne publique ne peut obtenir réparation des surcoûts liés à l'entente sur le terrain quasi-délictuel, mais le cocontractant conserve un droit au remboursement des dépenses utiles à la collectivité, à l'exclusion de toute marge bénéficiaire (CE, 19 juillet 2020, Société Lacroix Signalisation).

La violence, visée à l'article 1140 du Code civil, demeure un cas de figure exceptionnel en droit administratif, la jurisprudence n'offrant guère que des décisions de rejet.

La capacité et la compétence

Si la notion de capacité est souvent présentée comme étrangère au droit public, elle conserve sa pertinence, étant toutefois encadrée par les règles de compétence propres aux personnes publiques. Celles-ci ne peuvent conclure un contrat que dans les limites de leur compétence matérielle, territoriale et temporelle. Le non-respect de ces règles, qui sont d'ordre public, entraîne la nullité absolue du contrat. Le principe de spécialité des établissements publics constitue à cet égard une limite importante, interdisant à ces personnes publiques de contracter en dehors de leur objet statutaire (CE, Sect., 4 mars 1938, Consorts Le Clerc).

Le contenu licite et certain du contrat

L'ordonnance du 10 février 2016 a substitué à l'exigence traditionnelle d'un objet certain et d'une cause licite la notion unitaire de "contenu licite et certain" à l'article 1128 du Code civil. L'objet du contrat doit être déterminé ou déterminable et ne pas contrevenir aux normes impératives. Le droit administratif impose de nombreuses prescriptions quant à l'objet contractuel : règles relatives au prix dans les contrats de la commande publique, limitations de durée, interdiction de déléguer par contrat les missions de police administrative à une personne privée (CE, Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary).

Bien que certains auteurs aient vu dans la réforme de 2016 une disparition de la cause, le juge administratif continue de la mobiliser. La jurisprudence distingue la cause de l'obligation (motif immédiat, objectif) et la cause du contrat (but lointain, subjectif). La nullité peut être prononcée pour défaut de cause (CE, 26 septembre 2007, OPHLM du Gard), qui constitue un vice d'ordre public, ou pour cause illicite (CE, 15 février 2008, Commune de la Londe-les-Maures).

Le formalisme contractuel

Conformément au principe du consensualisme, le contrat administratif se forme en principe du seul échange des consentements, pouvant même être conclu oralement, comme en témoignent les faits de la célèbre jurisprudence Époux Bertin (CE, Sect., 20 avril 1956). Néanmoins, la forme écrite est imposée pour de nombreux contrats spéciaux : marchés publics d'un montant égal ou supérieur à 25 000 euros, concessions, contrats d'occupation du domaine public (CE, Sect., 19 juin 2015, Société immobilière du port de Boulogne).

Les procédures de passation et de mise en concurrence

L'encadrement du choix du cocontractant constitue la restriction la plus significative à la liberté contractuelle des personnes publiques. Trois justifications fondent cet encadrement : la bonne utilisation des deniers publics, le respect de la concurrence (accentué par le droit de l'Union européenne) et la prévention de la corruption.

Pour les contrats de la commande publique, les procédures de passation sont aujourd'hui essentiellement d'origine européenne et codifiées dans le Code de la commande publique. Elles sont gouvernées par trois principes fondamentaux énoncés à l'article L. 3 du code : la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Si les marchés publics font l'objet de procédures de publicité et de mise en concurrence depuis longtemps, la structuration d'un droit de la passation des concessions est plus récente, apparue véritablement avec la loi Sapin du 29 janvier 1993.

Pour les contrats d'occupation du domaine public, la liberté de choix du cocontractant était traditionnellement la règle. L'arrêt de la CJUE du 14 juillet 2016, Promoimpresa, a imposé la mise en place d'une procédure de sélection lorsque l'occupation permet l'exercice d'une activité économique. Le législateur français a transposé cette exigence par une ordonnance du 19 avril 2017, codifiée aux articles L. 2122-1-1 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques.

À retenir

• La liberté contractuelle des personnes publiques, consacrée par la jurisprudence Borg Warner (1998) et codifiée à l'article 1102 du Code civil, se décompose en liberté de contracter, liberté de choisir son cocontractant et liberté de déterminer le contenu du contrat.
• Le consentement administratif s'exprime selon des modalités variables (autorisation de l'assemblée délibérante puis signature de l'exécutif pour les collectivités territoriales) et peut être vicié par l'erreur, le dol ou la violence.
• Les règles de compétence (matérielle, territoriale, temporelle) limitent la capacité à contracter des personnes publiques et leur méconnaissance entraîne la nullité absolue.
• Le juge administratif continue de mobiliser la notion de cause malgré la réforme de 2016 et sanctionne tant le défaut de cause que la cause illicite.
• L'encadrement du choix du cocontractant par des procédures de publicité et de mise en concurrence constitue la limitation la plus forte à la liberté contractuelle, justifiée par la protection des deniers publics, le respect de la concurrence et la prévention de la corruption.