La diversité des modes de gestion et des régimes juridiques des services publics

L'expansion considérable des missions de service public au cours du XXe siècle a engendré une diversification profonde des modes de gestion et, corrélativement, des régimes juridiques applicables. La distinction fondamentale entre services publics administratifs (SPA) et services publics industriels et commerciaux (SPIC), combinée à la pluralité des modes de gestion, produit une mosaïque de régimes où droit administratif et droit privé coexistent et s'entrecroisent.

L'essor de l'interventionnisme et la multiplication des services publics

L'État libéral du XIXe siècle limitait son intervention aux fonctions régaliennes traditionnelles : défense, justice, police, diplomatie. Le service public se confondait alors largement avec l'administration publique classique, soumise au droit administratif et au juge administratif. La Première Guerre mondiale a constitué un tournant décisif en légitimant une intervention étatique massive dans l'économie. L'entre-deux-guerres, puis la Libération avec les grandes nationalisations de 1945-1946 (EDF, GDF, Renault, grandes banques), ont amplifié ce mouvement.

Cette extension du champ du service public a provoqué ce que la doctrine a qualifié de « crise de la notion de service public ». L'arrêt du Tribunal des conflits du 22 janvier 1921, Société commerciale de l'Ouest africain (dit arrêt du « Bac d'Eloka »), a constitué un moment charnière en reconnaissant qu'un service public pouvait fonctionner dans les mêmes conditions qu'une entreprise privée et relever, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire. Cette décision a donné naissance à la catégorie des SPIC.

Les modes de gestion du service public

La régie constitue le mode de gestion le plus ancien et le plus direct : la personne publique assure elle-même le service avec ses propres moyens humains, matériels et financiers. Elle demeure le mode normal de gestion des services régaliens (justice, police, défense) et de nombreux services administratifs. La régie peut être directe (gestion par la collectivité elle-même, sans personnalité morale distincte) ou prendre la forme d'un établissement public, doté de la personnalité morale et de l'autonomie financière.

La délégation de service public permet de confier la gestion du service à un tiers, généralement une personne privée, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service (CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône, dit « arrêt Bertin inversé » ; loi Sapin du 29 janvier 1993 ; aujourd'hui codifiée dans le Code de la commande publique). Les principales formes de délégation sont la concession (le concessionnaire finance les investissements initiaux et se rémunère sur les usagers), l'affermage (les ouvrages sont mis à disposition par la collectivité) et la régie intéressée (le régisseur est rémunéré par la collectivité avec un intéressement aux résultats).

D'autres modes de gestion se sont développés, comme les sociétés d'économie mixte (SEM), les sociétés publiques locales (SPL, créées par la loi du 28 mai 2010), ou encore les groupements d'intérêt public (GIP). Ces structures permettent d'associer capitaux publics et privés ou de mutualiser des moyens entre personnes publiques.

La distinction SPA/SPIC et ses conséquences

La qualification d'un service public en SPA ou en SPIC emporte des conséquences considérables sur le droit applicable et le juge compétent. Le Conseil d'État a dégagé trois critères de distinction dans sa décision d'assemblée du 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques : l'objet du service (activité comparable à celle d'une entreprise privée), l'origine des ressources (redevances payées par les usagers ou financement public) et les modalités de fonctionnement (règles de gestion proches du secteur privé ou de l'administration).

Les SPA sont en principe soumis au droit administratif. Leurs agents sont des agents publics, leurs contrats avec les usagers sont administratifs, et les litiges relèvent du juge administratif. Les SPIC sont quant à eux principalement régis par le droit privé. Leurs agents sont soumis au Code du travail (sauf le directeur et le comptable public, qui restent agents publics selon TC, 15 janvier 1968, Époux Barbier), les relations avec les usagers relèvent du droit privé et du juge judiciaire, et les contrats passés avec les fournisseurs sont de droit privé.

Toutefois, cette distinction n'est pas absolue. Les SPIC restent soumis à certaines règles de droit public pour leur organisation (actes réglementaires d'organisation, travaux publics, domanialité publique) et les SPA peuvent recourir à des agents contractuels de droit privé dans certaines hypothèses.

Le cas particulier de la gestion privée du service public

Lorsqu'une personne privée gère un service public, le régime juridique applicable présente une complexité supplémentaire. Le Conseil d'État a admis que des personnes privées pouvaient être investies d'une mission de service public sans contrat de délégation, à certaines conditions (CE, Sect., 28 juin 1963, Narcy ; CE, Ass., 22 février 2007, APREI). Dans l'arrêt APREI, le Conseil d'État a précisé qu'en l'absence de prérogatives de puissance publique, une personne privée peut être regardée comme gérant un service public si la personne publique exerce un droit de regard sur l'activité, au vu d'un faisceau d'indices : conditions de création, organisation et fonctionnement de l'organisme, obligations imposées, mesures de contrôle et de financement.

Dans ces hypothèses, le régime juridique est mixte : les actes unilatéraux pris par l'organisme privé dans l'exercice de prérogatives de puissance publique sont des actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir (CE, Ass., 31 juillet 1942, Monpeurt ; CE, Ass., 2 avril 1943, Bouguen), tandis que les actes de gestion courante relèvent du droit privé.

À retenir

• L'arrêt du Bac d'Eloka (TC, 1921) a fait éclater l'unité du régime juridique du service public en créant la catégorie des SPIC, soumis au droit privé.
• Les modes de gestion sont multiples : régie directe, établissement public, concession, affermage, régie intéressée, SEM, SPL.
• La distinction SPA/SPIC détermine le droit applicable (administratif ou privé) et le juge compétent, selon les critères dégagés par l'arrêt Union syndicale des industries aéronautiques (CE, Ass., 1956).
• Une personne privée peut gérer un service public et voir certains de ses actes qualifiés d'administratifs (jurisprudence Monpeurt, Bouguen, Narcy, APREI).
• La diversité des régimes ne fait pas disparaître l'unité fondamentale assurée par les lois de Rolland, applicables à tous les services publics.