La distinction entre actes administratifs décisoires et non décisoires : des circulaires au droit souple

La théorie classique de l'acte administratif unilatéral repose sur la notion de décision comme condition d'accès au prétoire du juge administratif. Selon la systématisation de René Chapus, la décision est une espèce du genre acte administratif : elle se caractérise par sa capacité à enrichir l'ordre juridique et, partant, à faire grief. Seuls les actes décisoires sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir. Cette matrice a longtemps structuré le droit administratif, mais elle a connu des extensions successives avant d'être profondément remise en question par la jurisprudence relative au droit souple.

Les circulaires et leur justiciabilité progressive

Les circulaires sont des actes internes par lesquels un chef de service communique à ses agents des instructions pour la mise en œuvre d'une réglementation. Le commissaire du gouvernement Tricot résumait leur diversité en observant que « la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises ». Leur justiciabilité a connu deux étapes décisives.

La première étape résulte de la décision Notre-Dame du Kreisker (CE, Ass., 29 janvier 1954), qui a distingué les circulaires réglementaires (ajoutant des normes nouvelles, susceptibles de recours) des circulaires interprétatives (se bornant à interpréter le droit existant, insusceptibles de recours). La seconde étape, près d'un demi-siècle plus tard, a substitué un nouveau critère à cette distinction. Dans la décision Duvignères (CE, Sect., 18 décembre 2002), le Conseil d'État a jugé que les « dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief ». Le critère déterminant n'est plus le caractère réglementaire ou interprétatif, mais le caractère impératif : une circulaire même purement interprétative fait grief si elle revêt un caractère impératif. Madame Duvignères s'était vu refuser une aide juridictionnelle au motif que l'administration avait inclus dans ses revenus l'aide personnalisée au logement, non prévue par la loi mais mentionnée dans une circulaire de 1997.

L'opposabilité des circulaires a également progressé. La loi ESSoC du 10 août 2018, s'inspirant de l'article L. 80 A du Livre des procédures fiscales, a inséré à l'article L. 312-3 du CRPA un principe général d'opposabilité : toute personne peut se prévaloir de l'interprétation d'une règle, même erronée, opérée par ces documents, pour son application à une situation qui n'affecte pas les tiers. Un décret du 8 décembre 2008 prévoit par ailleurs que les circulaires non publiées dans un délai de quatre mois sont réputées abrogées.

Les lignes directrices

Les lignes directrices (anciennement dénommées « directives » jusqu'à la décision CE, 19 septembre 2014, Jousselin) sont des actes par lesquels une administration qui ne dispose pas du pouvoir réglementaire fixe des orientations pour la prise de décisions individuelles similaires. Le Conseil d'État leur a reconnu un statut juridique dans la décision Crédit foncier de France (CE, Sect., 11 décembre 1970). L'agence nationale de l'habitat pouvait octroyer des subventions sans que les conditions d'attribution fussent précisées par les textes. Le conseil d'administration avait défini ces conditions par un règlement interne.

Deux conditions de validité ont été fixées : les orientations doivent être régulières au regard de la réglementation et doivent être appliquées également à toutes les situations, sauf circonstances particulières ou motifs d'intérêt général. La ligne directrice, n'étant pas en elle-même décisoire dans le cadre classique, ne pouvait être directement attaquée par recours pour excès de pouvoir, mais pouvait être invoquée par les administrés (pour en demander l'application ou pour en solliciter une dérogation) et contestée par la voie de l'exception d'illégalité.

Il convient de les distinguer des orientations générales : lorsqu'une administration se dote d'orientations pour accorder des mesures de faveur auxquelles les administrés n'ont aucun droit, celles-ci ne sont pas opposables (CE, Sect., 4 février 2015, Cortez Ortiz).

Les mesures d'ordre intérieur et leur recul

Les mesures d'ordre intérieur sont des actes décisoires dont le juge estime qu'ils ne font pas suffisamment grief pour être contestés. Cette catégorie a connu un net recul depuis les années 1990, sous l'influence du droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.

En matière d'éducation nationale, le règlement intérieur des établissements scolaires, classiquement considéré comme une mesure d'ordre intérieur (CE, Sect., 21 octobre 1938, Lote), est devenu susceptible de recours contentieux (CE, 21 novembre 1992, Kherouaa), dans le contexte des affaires liées au port du foulard islamique.

Pour les armées, les sanctions disciplinaires infligées aux militaires étaient considérées comme des mesures d'ordre intérieur (CE, Sect., 11 juillet 1947, Dewavrin). La décision Hardouin (CE, Ass., 17 février 1995) a renversé cette position. Le maître timonier Hardouin, sanctionné de dix jours de mise à pied pour ébriété en service, a vu le Conseil d'État juger que cette punition constituait une mesure faisant grief, tant par ses effets sur la liberté d'aller et venir que par ses conséquences sur la carrière.

En matière d'administration pénitentiaire, le placement en quartier de haute sécurité était considéré comme une mesure d'ordre intérieur (CE, Ass., 27 janvier 1984, Caillol). La décision Marie (CE, Ass., 17 février 1995), rendue le même jour que l'arrêt Hardouin, a jugé qu'une punition de cellule constituait une décision faisant grief « eu égard à la nature et à la gravité de cette mesure ». Cette jurisprudence a été enrichie par trois décisions du 14 décembre 2007 (CE, Ass., Planchenault, Boussouar et Payet), qui ont dressé une liste de mesures nécessairement susceptibles de recours.

La catégorie des mesures d'ordre intérieur subsiste toutefois. Un changement d'affectation sans perte de responsabilités ni de rémunération, ne portant pas atteinte aux droits fondamentaux et non constitutif d'une sanction déguisée, demeure une mesure d'ordre intérieur (CE, 25 septembre 2015, Mme B).

À retenir

• La distinction actes décisoires/non décisoires conditionne traditionnellement l'accès au juge administratif : seule la décision faisant grief est susceptible de recours pour excès de pouvoir.
• Le critère de justiciabilité des circulaires a évolué du caractère réglementaire (Notre-Dame du Kreisker, 1954) au caractère impératif (Duvignères, 2002).
• Les lignes directrices se distinguent des circulaires par leur objet (encadrement de décisions individuelles discrétionnaires) et des orientations générales (mesures de faveur non opposables).
• Les mesures d'ordre intérieur ont considérablement reculé depuis les arrêts Hardouin et Marie (1995), qui ont ouvert le recours contre les sanctions militaires et pénitentiaires.
• La loi ESSoC de 2018 a consacré l'opposabilité des circulaires comportant une interprétation du droit positif, même erronée.