La création d'un service public local par une commune : conditions et limites de l'interventionnisme économique

La question de la prise en charge d'une activité économique par une collectivité territoriale se situe au carrefour du droit administratif et du droit de la concurrence. Elle met en tension le principe de liberté du commerce et de l'industrie, hérité du décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791, avec la nécessité pour les personnes publiques de satisfaire l'intérêt général.

Le principe de liberté du commerce et de l'industrie comme limite historique

Pendant longtemps, la jurisprudence administrative s'est montrée hostile à l'intervention des collectivités publiques dans le champ économique. L'arrêt fondateur en la matière est la décision CE, 29 mars 1901, Casanova, dans laquelle le Conseil d'État avait censuré la création d'un service médical municipal au motif que cette activité relevait de l'initiative privée. Cette jurisprudence restrictive a été progressivement assouplie, d'abord par la reconnaissance du socialisme municipal dans l'arrêt CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, qui a posé le critère de la carence de l'initiative privée comme condition permettant aux communes d'intervenir dans le domaine économique.

Le Conseil d'État exigeait alors une carence quantitative (absence totale d'offre privée) ou qualitative (offre privée insuffisante en termes de qualité ou de prix). Cette approche, bien que plus souple que la jurisprudence antérieure, demeurait contraignante pour les collectivités.

L'assouplissement contemporain : l'arrêt Ordre des avocats au barreau de Paris

La décision d'Assemblée du 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris a profondément renouvelé le cadre juridique applicable. Le Conseil d'État a substitué au critère de la seule carence de l'initiative privée une approche plus globale fondée sur la réunion de deux conditions cumulatives. La personne publique doit d'abord disposer de la compétence pour intervenir. Elle doit ensuite justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment, mais pas exclusivement, de la carence de l'initiative privée.

Cette formulation est décisive car elle fait de la carence un simple indice parmi d'autres de l'intérêt public. D'autres éléments peuvent désormais être invoqués, tels que la complémentarité avec les missions déjà exercées, la nécessité d'assurer le développement économique du territoire ou encore l'existence de besoins non satisfaits de la population.

S'agissant de la compétence, les communes bénéficient de la clause générale de compétence prévue à l'article L. 2121-29 du CGCT, qui leur permet de régler par délibération toute affaire relevant de leur intérêt. Cette clause, supprimée pour les départements et les régions par la loi NOTRe du 7 août 2015, demeure pleinement applicable aux communes.

En pratique, la fermeture totale des structures privées existantes sur le territoire communal caractérise une carence manifeste de l'initiative privée et constitue un intérêt public suffisant pour justifier la création du service.

La qualification de service public et ses conséquences

Une fois créée, l'activité acquiert la qualité de service public dès lors qu'elle est prise en charge par une personne publique dans un but d'intérêt général. La distinction entre service public administratif (SPA) et service public industriel et commercial (SPIC) dépend des critères dégagés par la jurisprudence (CE, Ass., 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques) : l'objet du service, l'origine de ses ressources et ses modalités de fonctionnement. Une salle de sport communale fonctionnant avec des abonnements payés par les usagers, dans un contexte concurrentiel, présente de fortes chances d'être qualifiée de SPIC, ce qui emporte des conséquences importantes sur le régime juridique applicable, notamment en matière de comptabilité et de personnel.

À retenir

• Depuis l'arrêt CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, la création d'un service public économique par une commune est subordonnée à deux conditions : compétence et intérêt public.
• La carence de l'initiative privée n'est plus la condition unique mais un simple indice de l'intérêt public.
• La clause générale de compétence (art. L. 2121-29 CGCT) fonde la compétence communale pour toute affaire d'intérêt local.
• La qualification SPA/SPIC obéit aux trois critères de l'arrêt Union syndicale des industries aéronautiques de 1956 : objet, ressources, fonctionnement.
• La liberté du commerce et de l'industrie demeure un principe limitant l'interventionnisme public, même si son intensité a considérablement décru.