La contractualisation de l'action publique et la notion de contrat en droit administratif

Depuis les années 1980, l'administration française recourt de manière croissante au procédé contractuel, phénomène que la doctrine désigne sous le nom de contractualisation de l'action publique. Ce mouvement, loin d'être anodin, soulève des questions profondes sur la nature même du contrat en droit public et sur les frontières entre acte unilatéral et accord de volontés.

Les ressorts de la contractualisation

Le recours croissant au contrat dans l'action administrative s'explique par plusieurs facteurs convergents. La décentralisation engagée par les lois Defferre de 1982-1983 a multiplié les relations conventionnelles entre l'État et les collectivités territoriales, notamment à travers les contrats de plan État-région (devenus contrats de plan État-région, puis contrats de projet). L'influence des préceptes néolibéraux et du New Public Management a valorisé la négociation et le consensualisme au détriment de l'unilatéralité traditionnelle de l'action publique.

Le Conseil d'État, dans son étude annuelle de 2008 consacrée au contrat, a souligné l'omniprésence du procédé contractuel, y compris dans des domaines traditionnellement réservés à l'action unilatérale. Le contrat s'est ainsi développé en matière de police et de sécurité (contrats locaux de sécurité), dans les relations interadministratives, et même au sein d'une même personne morale de droit public (contrats d'objectifs entre services). Cette expansion repose sur l'idée, contestable, que le consentement serait source de légitimité de l'action publique, postulat qui mérite d'être nuancé dans la mesure où l'inégalité structurelle entre administration et administrés limite la portée réelle du consentement.

Le brouillage notionnel : vrais et faux contrats

La contractualisation engendre un brouillage notionnel considérable. De nombreux instruments administratifs adoptent une rhétorique contractuelle sans répondre à la définition juridique du contrat, c'est-à-dire un accord de volontés destiné à produire des effets de droit.

Certains actes qualifiés de contrats ne procèdent pas d'un véritable accord de volontés. Les actes unilatéraux dits « consentis », comme les nominations de fonctionnaires acceptées par leurs bénéficiaires, ne sont pas des contrats malgré le consentement de l'intéressé. D'autres instruments, tels que les chartes ou engagements réciproques, sont dépourvus de force obligatoire et relèvent du soft law plutôt que du contrat au sens juridique.

La doctrine publiciste a longuement débattu de ces questions. Duguit distinguait les actes-règles, les actes-conditions et les actes subjectifs, refusant de voir dans les concessions de service public de véritables contrats. Hauriou développait quant à lui une conception institutionnelle qui relativisait la dimension contractuelle des rapports entre l'administration et ses cocontractants. L'article 1101 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, définit le contrat comme un accord de volontés « destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations », ce qui constitue une définition plus restrictive que celle retenue par le droit administratif.

Le contrat administratif est-il un vrai contrat ?

La doctrine administrative a longtemps hésité sur le caractère pleinement contractuel du contrat administratif. Laferrière, dans son Traité de la juridiction administrative, qualifiait les contrats administratifs d'« actes de puissance publique auxquels s'ajoute un élément contractuel ». Georges Péquignot, dans sa Théorie générale du contrat administratif (1945), affirmait que le contrat administratif était « de moins en moins contractuel » et se rapprochait de l'acte administratif unilatéral.

Ces conceptions ont été globalement abandonnées par la doctrine contemporaine. Le caractère pleinement contractuel du contrat administratif est aujourd'hui admis, ce qu'illustre notamment la jurisprudence du Conseil d'État qui applique au contrat administratif les principes fondamentaux du droit des contrats, notamment la force obligatoire (pacta sunt servanda) et la bonne foi (CE, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, dit « Béziers I »). La réforme du droit des obligations de 2016 a également rapproché les deux droits en consacrant des notions comme l'imprévision (article 1195 du Code civil), qui existait déjà en droit administratif depuis l'arrêt fondateur du Conseil d'État du 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux.

Néanmoins, le contrat administratif conserve des spécificités irréductibles. Il est un instrument au service de l'intérêt général, ce qui justifie l'existence de prérogatives exorbitantes au profit de l'administration (pouvoir de modification unilatérale, pouvoir de résiliation pour motif d'intérêt général, pouvoir de direction et de contrôle). La présence de clauses réglementaires dans certains contrats administratifs, notamment les concessions de service public, constitue une particularité remarquable : ces clauses, bien qu'insérées dans un contrat, produisent des effets à l'égard des tiers et peuvent être contestées par voie de recours pour excès de pouvoir (CE, 10 juillet 1996, Cayzeele).

Le contrat administratif entre économie et intérêt général

Le contrat administratif occupe une position singulière à l'intersection du monde économique et de la poursuite du bien commun. Il constitue un instrument juridique et économique par lequel les personnes publiques associent des opérateurs privés à la réalisation de missions d'intérêt général. Le droit de l'Union européenne a renforcé cette dimension économique en imposant des règles de mise en concurrence et de transparence dans la passation des contrats publics (directives 2014/23/UE et 2014/24/UE du 26 février 2014).

Cette tension entre logique économique et finalité d'intérêt général se retrouve dans le régime juridique du contrat administratif, qui concilie des règles protectrices de la concurrence lors de la passation et des prérogatives de puissance publique lors de l'exécution. Le Code de la commande publique, entré en vigueur le 1er avril 2019, tente de réaliser cette synthèse en unifiant les règles applicables tout en préservant les spécificités du droit administratif.

À retenir

• La contractualisation de l'action publique désigne le recours croissant au contrat dans l'administration depuis les années 1980, sous l'effet de la décentralisation et de l'influence du New Public Management.
• Ce phénomène engendre un brouillage notionnel entre vrais contrats (accords de volontés produisant des effets de droit) et instruments revêtus d'une simple rhétorique contractuelle.
• Le contrat administratif est aujourd'hui reconnu comme un vrai contrat, mais doté de spécificités liées à sa finalité d'intérêt général (prérogatives exorbitantes, clauses réglementaires).
• La distinction entre contrat public (tout contrat d'une personne publique) et contrat administratif (soumis au juge administratif et au régime exorbitant) est fondamentale.
• Le contrat administratif se situe à l'articulation entre logique économique (mise en concurrence, droit de l'UE) et intérêt général (prérogatives de puissance publique).